臺灣高等法院95年度上訴字第77號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第77號刑事判決

裁判日期：民國96年08月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第77號上訴人即被告丁○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 陳炎琪 律師
陳振東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第2134號，中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹公克）沒收銷燬之；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○於民國90年間，犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以90年8月21日91年度簡字第97號簡易判決，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，93年1月12日易科罰金執行完畢。
二、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍意圖販賣牟利，並基於概括之犯意，自93年2月間某日起，至93年8月間某日止，分別在桃園縣中壢市「卜派電動遊樂場」，或桃園縣八德市○○路○○○○巷○○○號與丙○○同居處，先後10次，以每包新臺幣（下同）1千元之價格，出售不明數量之第一級毒品海洛因予甲○○。迨至93年9月3日凌晨2時許，自甲○○取得海洛因之 顏傳勝 ，為警查獲施用海洛因，供出海洛因係來自甲○○（甲○○涉嫌販賣海洛因部分，經不起訴處分確定），顏傳勝依警員安排，向甲○○佯稱合資購買海洛因，交付甲○○2千元，請甲○○代為購買海洛因。甲○○與女友乙○○、顏傳勝於同日凌晨4時許，一起搭乘由警員喬裝駕駛之營業小客車，至丁○○上開廣興路住處附近，甲○○、乙○○下車步行進入丁○○住處，由甲○○以2千元，向丁○○購買海洛因1包。甲○○即取出其中部分海洛因，供自己與與乙○○施用。嗣甲○○於同日凌晨4時30分許，自行攜帶該包海洛因，請不知情之 吳玉隆 騎乘機車搭載，行至廣興路1360巷78號前，欲交付該包海洛因與顏傳勝，經警當場逮捕，扣得海洛因1包（淨重0.1公克，包裝重0.21公克），查得上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5，定有明文。經查，證人顏傳勝於警詢所為陳述，檢察官、上訴人即被告丁○○及辯護人於本院言詞辯論終結前，就其證據能力，並未聲明異議，本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項，定有明文。經查，證人即承辦警員 陳俊廷 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，以擔保其陳述之憑信性，被告及辯護人復未主張其所為陳述，有何顯不可信之情況，依上開規定，亦得為證據。
二、被告上揭販賣第一級毒品海洛因之事實，㈠有警方於甲○○身上查獲之白色粉末1包，扣案可資佐證。該包白色粉末，經法務部調查局鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.1公克，空包裝重0.21公克）等情，有該局93年9月29日調科壹字第080008252號鑑定通知書，在卷可稽（見偵字第13927號卷第121頁）。㈡被告自93年2月間某日起，至93年8月間某日止，分別在桃園縣中壢市「卜派電動遊樂場」，或桃園縣八德市○○路○○○○巷○○○號與丙○○同居處，先後至少10次，以每包1千元或2千元不等之價格，出售不明數量之第一級毒品海洛因予甲○○。於93年9月3日凌晨2時許，因顏傳勝打電話予甲○○，表示需要海洛因，甲○○乃先聯絡被告，再與女友乙○○、顏傳勝於同日凌晨4時許，一起搭乘由警員喬裝駕駛之營業小客車，至被告上開住處附近，甲○○、乙○○下車步行進入被告住處，由甲○○以2千元，向丁○○購買海洛因1包。嗣甲○○攜帶該包海洛因，請不知情之吳玉隆駕騎機車搭載，行至廣興路1360巷78號前，欲交付該包海洛因與顏傳勝，為警當場逮捕等情，已據證人甲○○於原審證述明確（見原審卷二第7頁至第17頁），核與證人乙○○於原審證述情節，大致相符（見原審卷二第106頁至第113頁）。另證人乙○○並證述93年9月3日凌晨
4時許，甲○○向被告購得海洛因後，有取出部分海洛因，供2人當場一起施用，嗣甲○○方將其餘海洛因拿去給顏傳勝等情（見原審卷二第108頁）。㈢93年9月3日凌晨2時許，因顏傳勝為警查獲施用海洛因，供出海洛因係來自甲○○，顏傳勝依警方安排，向甲○○佯稱合資購買海洛因，交付甲○○2千元，請甲○○代為購買海洛因。甲○○與女友乙○○、顏傳勝於同日凌晨4時許，一起搭乘由警員喬裝駕駛之營業小客車，至丁○○上開廣興路住處附近，甲○○、乙○○下車步行進入丁○○住處。同日凌晨4時30分許，甲○○攜帶1包海洛因，由吳玉隆騎乘機車搭載，行至廣興路1360巷78號前，欲交付該包海洛因與顏傳勝，為警當場逮捕等情，經證人顏傳勝於警詢、查獲警員陳俊廷於檢察官訊問、吳玉隆於原審，分別證述綦詳（見偵字第13927號卷第23頁至第32頁、第130頁至第132頁、原審卷二第51頁至第57頁）。㈣被告於本院供述有於上揭時、地，前後約有10次，以每包1千元或2千元之價格，出售海洛因與甲○○等情（見本院卷第226、227頁）。㈤被告於警詢、檢察官訊問及原審均否認出售海洛因與甲○○，經本院函請法務部調查局對被告及甲○○作測謊鑑定結果，被告所稱⑴甲○○被查獲之海洛因非其所交付。⑵甲○○未向其購買海洛因等情，均研判有說謊。而甲○○所稱⑴其被查獲之海洛因係被告所交付。⑵其曾向被告購買海洛因等情，研判並未說謊等情，有該局95年8月29日調科参字第09500395690號測謊報告書，附卷可按（見本院卷第153頁）。足見證人甲○○於原審所為指證及被告於本院所為自白，可以採信。㈥被告與證人甲○○就被告自93年2月間起，至同年8月間止，出售海洛因之次數及金額，或稱至少10次，或10次左右，或每次1千元，或每次2千元，均無法確定，爰依最有利於被告之方式，認定被告自93年2月間起，至同年8月間止，共計出售10次，每次為1千元。至於被告於93年9月3日出售海洛因與甲○○，雖係顏傳勝經警安排所為，足認顏傳勝並無購買真意，惟出面購買之甲○○則有購買意思，且已交付金錢，並取得海洛因，復取出部分海洛因供自己施用，仍應認定該次已完成交易，屬販賣既遂。㈦被告於本院供述：我購買海洛因供自己施用，從中取出些許供自己施用，剩餘部分則以原價出售。足徵被告出售海洛因有從中獲利，其係以營利意圖販賣第一級毒品海洛因無訛。㈧綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，95年7月1日施行。連續犯依修正前規定，係論以一罪，於修正後原則上應數罪併罰，修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。爰依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前連續犯之規定。至於刑法第47條關於累犯之規定，雖同經修正，然修正前後規定，就徒刑執行完畢5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，應論以累犯，並無不同，即無法律比較適用問題，應逕適用修正後規定（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。
又刑法第59條酌減其刑之規定，雖亦經修正，惟僅係法律見解之明文化，對被告而言，並無有利或不利之情形，自無法律修正比較適用問題，應逕行適用修正後規定。被告前後11次販賣海洛因犯行，時間緊接，手法相同，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆所為，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯。被告有事實欄一所示犯罪、科刑及執行情形，有卷附本院被告全國前案紀錄表可憑。被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件死刑或無期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就得併科之罰金刑部分，加重其刑。被告係為支應自己施用海洛因花費，鋌而走險，販賣海洛因以從中取得海洛因供自己施用，被告販賣海洛因之次數、金額、數量尚微，所得僅區區1萬2千元，獲利十分有限，倘處以法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過苛，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。被告行為後，刑法第64條第2項、65條第2項有關死刑、無期徒刑減輕之規定，死刑減輕者，由無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，修正為無期徒刑；無期徒刑減輕者，由7年以上有期徒刑，修正為20年以下15年以上有期徒刑。比較修正前後規定，均以修正前規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前規定。
四、原審以被告販賣第一級毒品，罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告轉讓海洛因犯行，並未經檢察官於本案提起公訴，而轉讓海洛因與販賣海洛因，難認有一行為所犯之想像競合犯關係，而為起訴效力所不及，原判決就被告涉犯轉讓海洛因予甲○○之犯行，認為與販賣海洛因之犯行，有想像競合犯關係，為起訴效力所及，併予審判，即有未合。㈡被告行為後，刑法第56條有關連續犯之規定，業經刪除，原判決未及為法律修正之比較適用，亦有不合。㈢被告所犯販賣第一級毒品罪，應論以連續犯及累犯，雖法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，然併科罰金部分，仍得加重其刑。原判決認為均不得加重其刑，同有未合。㈣如前所述，被告係為支應自己施用海洛因花費，鋌而走險，販賣海洛因以從中取得海洛因供自己施用，被告販賣海洛因之次數、金額、數量尚微，所得僅區區1萬2千元，獲利十分有限，倘處以法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過苛，情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕。原判決未適用刑法第59條規定，酌減其刑，而量處被告無期徒刑，尚嫌過重。被告上訴意旨，指摘原判決關於販賣第一級毒品部分，量刑過重，提起上訴，為有理由，且原判決尚有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
五、本院審酌被告販賣海洛因之數量不多，所得尚微，犯罪情節不重，及被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，暨原先否認犯行，迨至本院始坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10年。查獲之海洛因1包（淨重0.1公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之。被告販賣海洛因所得財物1萬2千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於上開海洛因外包裝（經鑑定空包裝重0.21公克），係被告用以包裝海洛因出售予甲○○，已非被告所有之物，爰不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，修正前刑法第56條，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國96年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。