裁判字號：臺灣南投地方法院102年簡上字第109號民事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：拆除地上物返還土地
臺灣南投地方法院民事判決102年度簡上字第109號上訴人 王英雄 被上訴人 林清忠 訴訟代理人 張繼準 律師上一人複代理人 莊惠祺 律師
蔡其龍 律師上列當事人間請求請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國102年9月18日本院埔里簡易庭101年度埔簡字第174號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有坐落南投縣○○鄉
○○段○○○○○號土地（下稱系爭46之3地號土地）與上訴人所有同段46之2地號土地（下稱系爭46之2地號土地）相鄰，上訴人於民國94年間向前地主買受系爭46之2地號土地時，被上訴人即向上訴人指明上開土地界址，並言明不得有越界行為，然因被上訴人並非長久居住當地，僅於農忙季節返鄉耕作，始發現上訴人竟無權占用被上訴人所有系爭46之
3地號土地如南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政事務所）民國102年2月26日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A面積43平方公尺、編號B面積68平方公尺，並於該部分土地上置有磚牆、圍籬、花台、架設電源線及種植作物等地上物（下稱系爭地上物），經被上訴人數度催告上訴人拆除系爭地上物及返還土地，均未獲置理。又上訴人無權占用被上訴人所有系爭46之3地號土地，自受有相當於租金之利益，被上訴人則受有相當於租金之損害，而以每月租金新臺幣（下同）3,000元計算，上訴人於起訴狀繕本送達前5年所受相當於租金之利益為306,000元。爰依民法第767條、第
179條、第184條之規定，提起本訴等語，並聲明：⒈上訴人應將系爭46之3地號土地如附圖所示編號A面積43平方公尺、編號B面積68平方公尺之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。⒉上訴人應給付被上訴人306,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人3,000元。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈關於埔里地政事務所及南投縣政府地政處測量結果有異一事
，原審判決已就何以二機關測量結果不同之問題予以釐清，原因為南投縣政府地政處漏未就石砌駁坎占用系爭46之3地號土地部分為測量，導致測量面積不一。原審依據埔里地政事務所之測量成果為判決依據並無任何違法之處，上訴人一再否認埔里地政事務所測量結果，上訴人顯係拖延訴訟。
⒉被上訴人所提埔里地政事務所依據南投縣政府84.1.27（84
）投府地測字第17632號函辦理之84年3月3日土地複丈成果圖（下稱84年複丈成果圖），係84年之測量結果，因時間久遠且與測量技術較為簡陋，即可能與附圖所示情形有所不同；且就附圖如虛線所示最西側呈現垂直轉角處為「L」型，係因附圖之比例尺為1比500，故與現場地上物現況有所不同等語。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審係以：
⒈上訴人係於94年間購入系爭46之2地號土地時，系爭地上物
早於77年間即已興建完成，被上訴人與上訴人前手早年即曾就相鄰界址多所爭執而不斷申請丈量鑑界，業經84年複丈成果圖，確認系爭46之2地號土地與系爭46-3地號土地之鑑界樁位，現況乃與界址相符。上訴人始終維持原來土地範圍之使用，從未異動，當無越界侵占系爭46之3地號土地之情事。
⒉附圖有下列諸多不妥：
⑴被上訴人提起訴訟之初，案經本院調解達成送請埔里地政事
務所以外之公正機構鑑界，並以其結果為準據，詎嗣後仍委託原本辦理測量之埔里地政事務所複丈，且竟由同一測量員辦理，其複丈結果難令人信服。
⑵埔里地政事務所測量時並未依地籍測量實施規則第211條第
1項規定事先以書面通知上訴人，僅於102年2月26日複丈當日始現場電告上訴人，惟該日上訴人適巧人在臺北而無法會同辦理，權利被剝奪，自有未當，埔里地政事務所作業程序與法不符，附圖自有瑕疵而不足採。
⑶系爭46之2與46之3地號土地相毗鄰，自始形成系爭46之2
地號土地高於系爭46之3地號土地之自然地形，又因其間高度落差頗大，故以駁坎形成彼此地界，既從未改變現狀，按理豈有高地越界占用低地之可能，故附圖實不足採信。再者，上訴人當初購買系爭46之2地號土地之初，為確認現狀是否與地籍相符，除信賴前手出具84年複丈成果圖外，復佐以現場除1支界樁適位於圍籬上，其餘均位於系爭46之3地號土地上，乃認界址相符而安心購入系爭46之2地號土地，並繼續維持土地原本樣貌使用迄今。詎事隔多年後，埔里地政事務所竟推翻先前所為之測量鑑界結果，甚且於102年2月26日複丈後，原本位於圍籬上之舊界樁即無故被拔除，而新舊界樁竟相距65公分之遙，已非屬合理測量誤差值，顯有違信賴保護原則。
⑷附圖如虛線所示最西側呈現垂直轉角處「L」型，與現址完
全不符。蓋遍觀現場並無如此之情景，不知所得何來？又附圖一編號8、9、10、11之界址均延用84年複丈之舊界樁，表示84年複丈成果西側測量無誤；惟編號4、5、6、7界址卻改採新樁，且新舊樁竟相差65公分之多，而顯示附圖北側測量有誤。84年間既已經鑑界及複丈，如今附圖卻謂西側正確、北側有誤，即與常理有違，甚至出現非合理誤差範圍內之數據，顯已逾越測量應有之準確度。另附圖所示編號2、3之塑膠樁界址之實際位置，均係位於駁坎下即較低之系爭46之3地號土地上，顯示被上訴人有占用系爭46之2地號土地之嫌，詎埔里地政事務所竟昧於事實，逕以編號3界址為基準向西延伸表示現況之虛線，完全與現況不符，上訴人斷難接受。附圖既多所可議，則被上訴人請求即失所依據等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人於本院補充陳述：
原審曾分囑埔里地政事務所及南投縣政府地政處進行測量，而兩者因測量基準點不同致測量結果不同，原審逕以附圖為判決基礎而認定上訴人占用被上訴人系爭46之3地號土地如附圖編號A面積43平方公尺、編號B面積68平方公尺，而根據南投縣政府地政處測量結果，則編號A面積為49平方公尺、編號B面積為35平方公尺。惟倘如原判決所認定「被告（即上訴人）石砌駁坎之範圍較其上圍牆為廣，南投縣政府地政處漏未就石砌駁坎占用原告（即被上訴人）土地部分施測」，則南投縣政府地政處測得上訴人占用被上訴人土地之面積，理應較埔里地政事務所測得之面積為小，然就附圖所示編號A部分之面積而言，南投縣政府測得面積為49平方公尺竟比埔里地政事務所測得面積43平方公尺為大，顯見原判決之立論基礎有誤；且被上訴人於102年5月20日亦同意以南投縣政府測量圖為準。另被上訴人於埔里地政事務所測量後即將界樁拔除，導致南投縣政府無法得到測量之正確結果等語。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人請求一部有理由，一部無理由，因而判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴並依職權宣告假執行。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠附圖所示編號A部分係以土坎底部為基準點施測，編號B部分係以圍牆下方之石砌駁坎為基準點施測。
㈡南投縣政府102年5月20日鑑定圖係以土坎上方及圍牆為基準點施測，未及於圍牆下方之石砌駁坎。
五、本件兩造爭執之處在於：本件測量結果應以附圖或南投縣政府102年5月20日鑑定圖為準？茲析述如下：
㈠被上訴人主張上訴人所有之系爭地上物占用系爭46之3地號
土地如附圖所示編號A面積43平方公尺、編號B面積68平方公尺，業據其提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、現場照片附卷為證（見原審卷第7頁至8頁、第12頁至15頁），並經本院會同兩造及南投縣埔里地政事務所至現場履勘並囑託該所測量，製有勘驗筆錄及附圖存卷可參（見原審卷第52頁至57頁）。上訴人則否認有何占用系爭46之3地號土地之情，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈觀諸附圖及南投縣政府102年5月20日鑑定圖所示情形（見
原審卷第105頁），埔里地政事務所就上訴人占用系爭46之
3地號土地所占用之範圍及面積，編號A面積43平方公尺、編號B面積68平方公尺，而南投縣政府地政處測量結果，編號A面積為49平方公尺、編號B面積為35平方公尺，足見上訴人確實有占用系爭46之3地號土地，僅就上訴人占用系爭
46之3地號土地所占用之範圍及面積經本院先後囑託二不同機關測量而致結果有所出入乙情，滋生疑義。
⒉經本院函詢埔里地政事務所、南投縣政府後，經埔里地政事
務所函覆略以：「按本案土地與鄰地大雁段42之2地號土地有高低差懸殊，依使用習慣施測，則依高地之下腳為界，是以本案以圍籬為界施測，至於南投縣政府地政處如何施測。因本所未會同，無從表示」等語（見原審卷第123頁）、南投縣政府則以102年8月20日府地測字第0000000000號函覆略以：「本案前經貴庭囑託南投埔里地政事務所及本府分別於102年2月26日及5月20日辦理現場勘測，經與埔里地政事務所承辦人員討論後，該所係法官於現場指示測量石砌駁坎下所占用之範圍，然本府會勘當日法官現場乃囑託測量至石砌駁坎上磚造圍牆，兩次囑託測量位置不同，致使檢送成果占用範圍及面積結果有異」等語（見原審卷第124頁）。
復證人即埔里地政事務所測量員 黃耀 緝證稱：本件係伊到場測量，因為如果抓的點不同，測量結果就會不一樣；附圖編號A部分伊是抓土坎最底下部分，編號B部分伊是抓圍牆底下卵石的底部，伊與縣府測量樁位是一樣的，與現場界樁也相符等語（見原審卷第127頁）；核與證人即南投縣政府地政處測量員 蕭智元 證述：本件係伊到場測量，南投縣政府鑑定圖編號A部分是從靠近46之3、46之4、46之5地號土地的界址點到46之2地號土地測量土坎以上占用的部分，編號
B部分是從編號A的土坎測到石砌駁坎，伊只測量磚牆的部分，沒有測量石砌駁坎的部分，縣府測量結果與埔里地政測量結果相符，也與現場界樁相符等語（見原審卷第126頁）。足見兩者測量結果不同，乃因埔里地政事務所就附圖所示編號A部分係以土坎最底下的部分、編號B部分係以圍牆下方之石砌駁坎為基準點施測，而南投縣政府就附圖所示編號
A部分係以土坎以上占用之部分、編號B部分係以土坎上方及圍牆為基準點施測而未及於圍牆下方之石砌駁坎為基準點施測。又附圖所示編號A部分係以土坎底部為基準點施測，編號B部分係以圍牆下方之石砌駁坎為基準點施測；南投縣政府102年5月20日鑑定圖係以土坎上方及圍牆為基準點施測，未及於圍牆下方之石砌駁坎等情，為兩造所不爭執。足見二機關測量樁位之位置為相同，而上訴人占用系爭46之3地號土地之範圍及面積係因二次施測基準點不同而致使檢送成果有所不同，並非二機關之測量成果有所出入。
⒊本件測量基準應以附圖或南投縣政府102年5月20日鑑定圖為準？茲分述如下：
⑴上訴人係主張附圖所示編號A部分土坎以上之土地、編號B
部分駁坎以上之土地、地勢較高部分之土地均為上訴人所有（見原審卷第126頁反面）；且上訴人亦自陳系爭46之2與
46之3地號土地落差頗大等語（見原審卷第71頁），足見系爭46之2地號土地（較高）與系爭46之3地號土地（較低）有高低落差。
⑵觀諸上開二機關施測基準點：
①就編號A部分：
埔里地政事務所係以土坎最底下的部分，南投縣政府則係以土坎以上占用之部分，且南投縣政府102年5月20日鑑定圖上就編號A部分，係標示以「土坎底線」為測量基準，足見上開二機關就此部分之測量基準係相同；而土地有高低落差，業如上述，因此可能導致測量面積有所誤差，況二次測量時間相隔三月之久，就兩造土地之土坎底線亦有可能因天候、天然地形變遷、人為界址等因素導致偏移而有所增減，本院審酌上情而認此部分誤差為6平方公尺（計算式：49-43=
6）應與常情無違；又此部分係有利於上訴人之認定，而被上訴人亦未予爭執或舉證具體說明埔里地政事務所之測量過程有何疏誤致測量結果不正確。是就上訴人占用系爭46之3地號土地如附圖所示編號A部分面積43平方公尺，應堪信為真實。
②就編號B部分：
埔里地政事務所係以圍牆下方之石砌駁坎為基準點施測，南投縣政府則係以以土坎上方及圍牆為基準點施測而未及於圍牆下方之石砌駁坎，且南投縣政府102年5月20日鑑定圖上就編號B部分，係標示以「磚牆」為測量基準；另參以上開南投縣政府函內容略以：「該所係法官於現場指示測量石砌駁坎下所占用之範圍，然本府會勘當日法官現場乃囑託測量至石砌駁坎上磚造圍牆，兩次囑託測量位置不同，致使檢送成果占用範圍及面積結果有異」等語，足見南投縣政府僅就石砌駁坎上磚造圍牆之部分測量被上訴人占用系爭46之3地號之面積及範圍，就此部分經二機關測量結果誤差為33平方公尺（計算式：68-35=33）即係「石砌駁坎」占用系爭46之
3地號土地之面積及範圍。本院審酌附圖所示系爭46之2、46之3地號土地相鄰地籍線以北所示土地部分，均屬上訴人占用系爭46之3地號土地之部分，而上開石砌駁坎部分均坐落在系爭46之3地號土地之上，足見上訴人所占用系爭46之
3地號土地之面積及範圍自應包含上開石砌駁坎部分即附圖所示B部分面積68平方公尺。
⑶基上，本件測量基準及結果均應以附圖為準。
㈡上訴人固辯稱：倘如原判決所認定上訴人石砌駁坎之範圍較
其上圍牆為廣，南投縣政府地政處漏未就石砌駁坎占用被上訴人土地部分施測，則南投縣政府地政處測得上訴人占用被上訴人土地之面積，理應較埔里地政事務所測得之面積為小然就附圖所示編號A部分之面積而言，南投縣政府測得面積為49平方公尺竟比埔里地政事務所測得面積43平方公尺為大，顯見原判決之立論基礎有誤；被上訴人於102年5月20日已同意以南投縣政府測量圖為準；被上訴人於埔里地政事務所測量後即將界樁拔除，導致南投縣政府無法得到測量之正確結果等語。惟查：
⒈就編號B部分，南投縣政府地政處未就石砌駁坎占用被上訴
人土地部分施測，其所測得面積為35平方公尺，乃較埔里地政事務所係以圍牆下方之石砌駁坎為基準點施測，所測得面積為68平方公尺為少，乃符合常理。然就編號A部分，上開二機關均係以土坎底線為測量，並無是否包含石砌駁坎之爭議，且上開二機關就此部分之測量結果亦無太大誤差，業如上述，足見並無上訴人上開所辯就附圖所示編號A部分之面積而言，南投縣政府測得面積為49平方公尺竟比埔里地政事務所測得面積43平方公尺為大，顯見原判決之立論基礎有誤之情形。是被上訴人此部分所辯，顯屬誤會。
⒉觀諸本院102年5月20日勘驗筆錄：「被告（即本件上訴人
）：請求以水溝為界測量地上建物、作物圍籬有無占用46之
3地號土地。我對84年縣府的鑑界結果無意見」、「原告（即本件被上訴人）：同意測量」等語（見原審卷第89頁），足見被上訴人係於102年5月20日表示同意測量，並非同意以南投縣政府測量圖為準。是上訴人此部分所辯，洵屬無據。
⒊最令上訴人念念在茲者厥為，上訴人不斷指述於埔里地政事
務所測量後，被上訴人即將界樁拔除，導致南投縣政府無法得到測量之正確結果；附圖一所示編號8、9、10、11之界址均延用84年複丈之舊界樁，表示84年複丈成果西側測量無誤；惟編號4、5、6、7界址卻改採新樁，且新舊樁竟相差65公分之多，而顯示附圖北側測量有誤。84年間既已經鑑界及複丈，如今附圖一卻謂西側正確、北側有誤，即與常理有違，甚且出現非合理誤差範圍內之數據，顯已逾越測量應有之準確度。另附圖所示編號2、3之塑膠樁界址之實際位置，均係位於駁坎下即較低之系爭46之3地號土地上，顯示被上訴人有占用上訴人土地之嫌，詎埔里地政事務所竟昧於事實，逕以編號3界址為基準向西延伸表示現況之虛線，完全與現況不符，上訴人斷難接受等語。惟按不動產因經界不明或就經界有爭執者，當事人得依法提起不動產界線之訴；另土地法第46之1至46條之3規定之「地籍圖重測」，乃地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權之範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，應無增減人民私權之效力，故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定已依其共同指定之界址重新實施地籍測量，則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記，有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院仍應就兩造之爭執依調查證據之結果予以認定，以保障人民財產權及訴訟權（司法院大法官釋字第374號解釋文參照）。從而，相鄰土地所有人間若就地籍圖所繪界線是否為土地之界址有爭執，就此界址所生之糾紛，自有提起確認界址之訴以資解決之必要。準此，被上訴人以前揭情詞置辯，均屬土地界址之爭執，就此界址所生之糾紛，自應提起確認界址之訴以資解決。是被上訴人此部分所辯，即難認可採。
㈢上訴人另辯稱：被上訴人與上訴人前手曾申請丈量鑑界，業
經84年複丈成果圖確認系爭46之2地號土地與系爭46-3地號土地之鑑界樁位，現況乃與界址相符。上訴人始終維持原來土地範圍之使用，從未異動，並無越界侵占之情事；且被上訴人提起訴訟之初，案經本院調解達成送請埔里地政事務所以外之公正機構鑑界，並以其結果為準據，詎嗣後仍委託原本辦理測量之埔里地政事務所複丈，且竟由同一測量員辦理，其複丈結果難令人信服；埔里地政事務所測量時未事先以書面通知被告，僅於102年2月26日複丈當日始現場電告上訴人，惟該日上訴人適巧人在臺北而無法會同辦理，權利被剝奪，自有未當，埔里地政事務所作業程序與法不符，附圖自有瑕疵而不足採等語。惟查：
⒈被上訴人與上訴人前手曾申請丈量鑑界，業經84年複丈成果
圖確認系爭46之2地號土地與系爭46之3地號土地之鑑界樁位；且被上訴人起訴之前已委請埔里地政事務複丈，且兩造於101年8月7日於本院調解中心調解時，固有達成以南投縣政府為鑑界單位之合意，惟本院向南投縣政府地政處地籍測量科科長電詢後，該科長表示該科僅2位測量員無法受理本院囑託再鑑界，至多僅能轉由埔里地政事務所以外之地政事務所辦理，而本件訴訟標的為拆除地上物返還土地，若僅辦理再鑑界無法確定應拆除之範圍，且拆除之地上物有未辦保存登記建物，本院調解中心無法為實體認定，嗣經本院調解中心向兩造說明且經電詢兩造意見後，兩造均表示同意交由本院法官承辦，本件即送分案室改分簡易案件，而由本院
101年度埔簡調字第32號案件（嗣改分為101年度埔簡字第
174號）受理在案，原審乃囑託埔里地政事務所並會同兩造於101年11月7日14時30分履勘現場等情，此有84年複丈成果圖、埔里地政事務所100年10月3日複丈成果圖、本院民事事件審理單、電話紀錄2份、原審101年9月12日調解程序筆錄在卷可參（見原審卷第43頁、第10頁、第31頁至33頁、第38頁）。足見本案係埔里地政事務所受本院囑託測量且係依據本院現場履勘時之指示而為測量，於本件訴訟自應以附圖之測量結果為準。是上訴人此部分抗辯，自非可採。
⒉按司法機關囑託之複丈案件，應依司法機關所囑託事項辦理
，地籍測量實施規則第222條第1項定有明文。觀諸本院10
1年9月12日調解程序筆錄，原審法官諭知兩造本件有履勘現場之必要，改訂於101年11月7日14時30分勘測現場，兩造請自行到庭，不另通知等語（見原審卷第38頁）；本院為求慎重，另於101年8月10日發函埔里地政事務所及兩造通知上開時地履勘現場乙事，上訴人於101年8月14日收受該通知，本院即於101年11月7日14時30分會同埔里地政事務所及兩造至現場履勘等情，此有本院埔里簡易庭101年8月10日投簡平民圓101埔簡調32字第0399號函、上訴人送達回證、101年11月7日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第46頁、第49頁、第52頁至57頁），足見本件複丈案件係因埔里地政事務所受本院囑託而為複丈，與被上訴人上開抗辯埔里地政事務所測量時並未依地籍測量實施規則第211條第1項規定事先以書面通知上訴人，其前提為申請原因為地籍測量實施規則第204條所明訂之原因及申請人為地籍測量實施規則第
205條所明訂之土地所有權人或管理人，有所不同。是被上訴人此部分所辯，即屬無據。
㈣至上訴人辯稱：附圖如虛線所示最西側呈現垂直轉角處「L
」型，與現址完全不符等語。惟查，埔里地政事務之鑑測結果係以精密儀器為之，並兼顧兩造所有系爭46之2、46之3地號土地及附近界址點等認定原則而作成比例尺1/500之附圖，該鑑測結果，自可採信。而上訴人上開所辯充其量僅得證明現址之現況，尚無從據以認定上訴人實際占用系爭46之
3地號土地之面積及範圍。是上訴人上詞所辯，即難採信。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。依前所述，上訴人占用系爭46之3地號土地如附圖所示編號A面積43平方公尺、編號B面積68平方公尺，而上訴人並未有何使用上開土地之權利，則被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人拆除系爭地上物及返還上開占有之土地，為有理由，應予准許。
七、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，係屬社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。上訴人無權占有上開土地，已如前述，其占有土地自受有相當於租金之不當利益，則被上訴人依據不當得利之法律關係請求上訴人給付相當於租金之不當利得，自屬有據。又按按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。經查，被上訴人無權占用附圖所示編號A面積43平方公尺、編號B面積68平方公尺，合計111平方公尺，業如上述；又被上訴人所有系爭46之3地號土地為山坡地保育區農牧用地，屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，位於南投縣魚池地區，交通尚稱便利，上訴人於占用土地上設置磚牆、圍籬、花台、架設電源線及種植作物，以經營民宿使用，而獲有相當之經濟利益，而系爭46之3地號土地96年至101年、102年每平方公尺之申報地價各僅48元、51.2元（見原審卷第131頁），本院認以系爭土地申報地價之百分之8計算土地租金應屬合理。依此計算，上訴人於起訴狀繕本送達回溯前5年即自96年7月3日起至101年7月2日止應給付被上訴人相當於租金之不當得利為2,130元（計算式：①96年7月3日至96年12月31日計181日，111×48×
8％×181/365＝211元；②97年至100年計4年，111×48×8％×4＝1,705元；③101年1月1日至101年7月
2日計184日，111×48×8％×184/366＝214元：①＋②＋③＝2,130元，元以下均四捨五入）；自101年7月3日起至101年12月31日止應按月給付被上訴人相當於租金之不當得利為36元（計算式：111×48×8％12＝36元）；另自102年1月1日起至返還土地之日止，每月應給付被上訴人相當於租金之不當得利為38元（計算式：111×51.2×
8％÷12＝38元）。又被上訴人雖另依民法第184條侵權行為法律關係，請求上訴人給付無權占用系爭46之3地號土地相當於租金之損害，然因被上訴人係以單一聲明，主張二以上之訴訟標的，請求擇一為被上訴人勝訴之判決，為訴之選擇合併，本院既已認被上訴人依民法第179條不當得利所為之請求為有理由，自毋庸再就被上訴人其餘請求予以論述，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條等規定，請求上訴人應將系爭46之3地號土地上如附圖所示編號A面積43平方公尺、編號B面積68平方公尺之系爭地上物除去，並將上開土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人2,130元及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息；及自101年7月3日起至
101年12月31日止應按月給付被上訴人36元，暨自102年1月1日起至返還前開土地之日止按月給付被上訴人38元之範圍內，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審判於上開範圍內准許被上訴人之請求並依職權宣告假執假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年9月2日
民事第二庭審判長法官趙思芸
法官巫美蕙法官鄭順福以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年9月2日
書記官李惠穎