裁判字號：臺灣嘉義地方法院112年嘉簡字第329號刑事判決
裁判日期：民國112年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決112年度嘉簡字第329號聲請人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告胡郁翔上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第1610號），本院判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有
第三級毒品純質淨重5公克以上罪。又毒品危害防制條例所規定之持有毒品行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之毒品，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，是被告一經持有毒品，犯罪即成立，是被告自民國111年10月間某日持有時起，至其112年1月11日為警查獲而持有行為終了時止，應僅以一罪論處。
㈡被告前因強制性交案件，經本院以104年度侵訴字第4號判決
處有期徒刑3年6月，經上訴臺灣高等法院臺南分院以104年度侵上訴字第359號審理中撤回上訴確定，其後入監執行，於107年4月23日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至107年12月6日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，至於累犯是否應加重本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋係表示「除個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形時，法院才應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑」（最高法院109年度台上字第4491號、109年度台非字第139號、第170號判決意旨參照）。因此，倘若法院依個案犯罪情節，認並無應量處最低法定刑之情形，即應回歸刑法累犯規定加重本刑。而被告本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，亦無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，是被告本案所犯之罪，仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品使用後
容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，且被告除本案外，前已有多次因持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行，遭法院判決，竟仍持有供己施用，殊值非難，惟念及被告承認犯罪，犯後態度尚可，兼衡被告自承高職畢業之智識程度、無業、經濟狀況勉持（見警卷第1頁受詢問人欄）、及本案所持有之第三級毒品之種類、數量、犯罪情節、造成之危害等一切情狀，量處有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準。
三、關於沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四毒品之沒收依據（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第6117號等判決參照）。
㈡本件扣案如附表所示之物，經送驗結果，確實均檢出第三級
毒品「愷他命（Ketamine）」成分，純質淨重合計5.8932公克，有衛生福利部草屯療養院112年2月6日草療鑑字第1120100418、0000000000號鑑驗書各1份附卷可參（見偵卷第53-55頁），而毒品危害防制條例對犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，所查獲第三級毒品之沒收，固無特別規定，然該持有第三級毒品行為既已構成犯罪，則該查獲之毒品即屬不受法律保護之違禁物；而盛裝附表編號1、2所示第三級毒品之包裝袋及塑膠罐各1只，因其上殘留微量毒品，無法完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，同屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，自無須再諭知沒收。
㈢至扣案之K盤1個，係供被告 施用愷 他命時所使用，業據被告
供述明確（見警卷第3頁），而卷內尚查無證據足認與被告本案持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行有何關聯，且非屬違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項(依判決精簡原則，僅記載程序法條文)，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由（應附繕本），向本院提出上訴。
本案經檢察官周欣潔聲請簡易判決處刑。
中華民國112年4月25日
嘉義簡易庭法官洪舒萍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國112年4月25日
書記官陳雪鈴附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品名稱數量鑑定結果1第三級毒品「愷他命（Ketamine）」1包檢品外觀：晶體。驗出結果：第三級毒品愷他命（Ketamine）純質淨重：愷他命（Ketamine）檢驗前淨重5.8804公克，純度72.8％，純質淨重4.2809公克。驗餘數量：5.7958公克（淨重）2第三級毒品「愷他命（Ketamine）」1罐檢品外觀：透明塑膠瓶罐（內含晶體）。驗出結果：第三級毒品愷他命（Ketamine）純質淨重：愷他命（Ketamine）檢驗前淨重2.1555公克，純度74.8％，純質淨重1.6123公克。驗餘數量：2.0992公克（淨重）附件：
臺灣嘉義地方檢察署檢察官112年度偵字第1610號聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實及證據：
一、犯罪事實
甲○○曾因妨害性自主案件，經臺灣嘉義地方法院以104年度侵訴字第2220號判決處有期徒刑3年6月，經撤回上訴而確定，甫於民國107年12月6日執行完畢，詎其猶不知悔改。明知愷他命屬為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於111年10月間某日，在嘉義市西區友愛路「歌神KTV」停車場內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子，以新臺幣（下同）約1萬8,000元購得摻有第三級毒品愷他命1包及1罐（驗前純質淨重
4.2809、1.6123公克，合計5.8932公克）而持有之。嗣於112年1月11日16時5分許，為警據報至嘉義市○區○○街000號麗景汽車旅館308號房實施臨檢，經甲○○主動交付，當場扣得愷他命1包及1罐、K盤1個等物，始悉上情。
二、證據上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵查中均坦承不諱，經核與證人 黃富齊 證述之情節大致相符，並有同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物品照片、扣案之愷他命1包及1罐、K盤1個等物、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120100418、0000000000號鑑驗書等附卷可參，被告犯嫌堪以認定。