臺灣桃園地方法院96年度訴字第412號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第412號刑事判決

裁判日期：民國96年05月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第412號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林添進律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1462號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），沒收之。
事實
一、丙○○與丁○○係男女朋友，共同居住桃園縣平鎮市○○路○段○○○號5樓。丁○○（另案由臺灣桃園地方法院檢察署偵查中）原非法持有可發射子彈具有殺傷力仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），並置於上述住處，其於95年8月6日遭警方逮捕後，雖曾以書信告知丙○○將槍枝處理，惟丙○○基於防身之動機，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可，即非法持有前述手槍。嗣於同年
8月31日，在上述處所為警查獲，並扣得上述改造手槍，及與本案無關之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品安非他命
5包（涉嫌違反毒品危害防制條例案件部分，另案由臺灣桃園地方法院檢察署偵查中）。
二、案經新竹市警察局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
甲、扣案如主文所示之改造手槍證物
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。另按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130條定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索。
二、次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察「執行搜索或扣押」時，發現另案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。刑事訴訟法第152條定有明文。此即我國立法上承認「另案扣押」之依據（同法第137條對於「附帶扣押」亦有類同之規定）。我國學者曾有以為，為免司法警察以一張搜索票行大肆搜括之「釣魚式」搜索行為，應限縮於「發現搜索票所記載之物以前」，所發見的本案應扣押之物，或本案應扣押之物，始得扣押（參見 黃東熊 ，刑事訴訟法論，1989年，4版，第222頁）；另有學者提出本條侵犯人民權益甚重，應予刪除之意見（ 林山田 ，刑事程序法，1990年，第342頁）。惟本院以為，如要求警察於合法搜索時，對於意外發見之其他證據或與本案無關之違禁品，應視若無睹，絕非妥適之立法，亦不符合司法正義及一般人民之法感，所以關於附帶扣押或另案扣押之立法，仍有其必要性（學者 王兆鵬 同此見解，參見王兆鵬，刑事訴訟法講義(一)，200
3年6月，第265頁；同作者，刑事訴訟法講義，2005年9月，第201頁以下）。至此處法律所定之「搜索或扣押」，當以「合法」之搜索、扣押為限，應屬當然。
三、上述條文所謂「發現」本案應扣押之物，應如何判斷？學者提出美國聯邦最高法院判決實務所建立之「一目瞭然法則」
(plainviewdoctrine)，藉以闡釋本條之規定，本院以為此項法則之內涵甚值參考，簡介如下：所謂一目瞭然法則，其最原始之意義係指「警察在合法搜索時，違禁物或證據落入警察目視之範圍內，警察得無令狀扣押該物」，後擴及於警察執行「其他合法行為」時，依目視所發現之應扣押之物，亦得扣押。美國聯邦最高法院認為，無令狀之扣押固然會影響人民權益，惟權衡利害得失，仍認應准許司法警察為相當範圍之扣押行為，亦即僅容許警察以「目視」之方式所發現其他證據或違禁品時，始得為扣押行為，而不允許警察為另一次之搜索行為。是一目瞭然法則必須符合以下三要件：１限於為合法的搜索、拘提或其他合法行為時，發現應扣押之物；２必須有相當理由相信所扣押之物為證據或其他違禁物；３僅得以目光檢視，不得為翻動或搜索之行為。一目瞭然法則雖僅適用於「扣押」之行為，惟美國學界後來將之詮釋為「一目瞭然搜索」（有相當理由所為之簡單翻動），亦不違法，並且實務上另以類推適用之方式，承認亦適用於所謂「一嗅即知」及「一觸即知」等案例。（關於一目瞭然法則之意義、發展經過及適用範圍，可參見王兆鵬，路檢、盤查與人權，2001年6月，第33頁以下；同作者，刑事訴訟法講義，2005年9月，第200頁以下）。
四、我國實務在闡釋上述條文關於所謂「發現」之標準時，尚乏明確之判斷及適用標準，本院以為，為免人民遭受國家無端之搜索行為侵害，本條項（同法第137條亦同）所謂「發現」，應以警察立即、明顯之發現為限，並且警察須有相當理由確信所發現之某物為得扣押之物，而不得另發動其他無據之搜索行為，遂行扣押目的。並且適用本條應以「合法之搜索、扣押或拘捕等強制處分」為前提，現行本條項（及同法第137條）雖漏未規定「拘提、逮捕、羈押」等強制處分行為，惟警察不論執行搜索、扣押，或執行拘提、逮捕，均有可能以目視發現明顯、立即應得扣押之物，如不准司法警察依據本條項扣押，顯與法正義有違，是基於「等者等之，不等者不等之」之平等原則及相同基礎，此處存有明顯之立法疏漏，司法權基於司法續造之功能，自有類推適用之空間及權限。是司法警察等偵查機關，如係發動合法之強制處分行為時，不限於搜索、扣押，如一目瞭然發見本案或另案應扣押之物，應類推刑事訴訟法137條、第152條之規定，准予合法之無令狀扣押。未來此兩條文實有參酌前述學者之建議，合併修訂為「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察在行搜索、扣押、拘提或逮捕時，有相當理由相信為本案或另案應扣押之物，得扣押之」之必要。
五、再按刑事訴訟法第137條第2項另明定，檢察官、司法警察（官）執行前項附帶搜索時。準用同法第131條第3項之規定。換言之，執行附帶扣押，如由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。另如準用刑事訴訟法第131第4項規定之結果，執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第152條之另案扣押，卻疏未為相同之監督規定，本院以為，為保障人權及貫徹立法監督之意旨，應有類推適用第137條第2項，進而準用同法第131條第3項之餘地。而關於刑事訴訟法第131條第3項之「陳報制度」，如檢察官或司法警察（官）未踐行者，是否因而導致搜索、扣押或附帶扣押因而違法，換言之，該條項所定陳報期間之違反，是否即因而招致「搜索、扣押或附帶扣押之違法結果」？實務上雖曾有認為此屬法定程序要件之強制規定，而非訓示規定之見解者（參見臺灣高等法院高雄分院90年度抗字第112號裁定），惟此究非最高法院之裁定或判例，本院以為，此處「三日內」陳報或報告之期間規定並非所謂失權或不變期間之性質，檢、警機關逾期陳報或報告，雖可能發生行政懲戒或懲處之行政責任，惟對於訴訟行為之效力仍無影響。換言之，是否構成合法之緊急搜索，乃由法院依據搜索當時之情狀，具體判斷檢警發動搜索是否符合前述法定要件而有「合理根據」（學說上亦有稱相當理由者），足以發動該無票搜索，並且於執行時符合比例原則；至於事後是否於期限內踐行陳報或報告之程序，固然有使得早日確定搜索有無效力之功能，惟正如前述刑事訴訟法第131條第4項所規定「執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」者，如係違法之無票搜索，不因為檢警於期限內陳報或報告而成為合法搜索，而如係合法之無票搜索，更不因檢警未陳報法院或逾期陳報法院而變成違法搜索（參見 林鈺雄 ，刑事訴訟法上冊總論編，2004年9月，4版，第369頁），而係由法院依據個案情狀判斷搜索是否合法，即令認搜索違法，亦非不許法院就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以判斷所查扣之證據有無證據能力（最高法院93年度台上字第1631號判決意旨參見）。另有學者提出應另考量執行搜索機關違反本條規定，僅係單純疏忽，或係因輕忽、藐視法律明文規定期限之故意、惡意所致，如係後者情形，法院仍應依據個案情節，考量公平正義，裁量決定是否撤銷違法搜索、扣押（參見王兆鵬，刑事訴訟法講義，2005年9月，第184、185頁），亦值參考。
六、查辯護人於準備程序中爭執司法警察本件搜索之合法性，此項爭執影響扣案槍枝之證據能力，本院基於程序事項（包括證據能）之調查，未涉嚴格證明法則，亦無違直接審理原則，而經當事人之同意下，於準備程序傳喚證人即當日搜索之司法警察，並予當事人行交互詰問之機會。按犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，且不問何人，得逮捕逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。訊據被告固不否認扣案槍枝係放在屋內桌上，警察一入門就看得到，惟陳稱警察並無搜索票，係趁其友人來訪，開門之際趁勢衝入屋內等語。惟訊據證人即當日逮捕被告之員警乙○○結證稱（略以）：因接獲線報該搜索處所有毒品交易，當時尚不知有槍彈，於現場埋伏查看時，在門口聽見拉槍機的聲音，即懷疑裡面尚有槍枝，在門口埋伏約1小時，適被告開門出來，我們即在門口表明身分出示證件，而從門外就可以看見槍枝放在小茶几上，經被告同意才進屋搜索等語。足認當日執勤員警係因情資取得急迫，不及聲請搜索票，顯非惡意不為搜索票之聲請，又當日係有相當理由懷疑屋內有涉犯毒品犯罪而以埋伏觀察，嗣又基於所聽聞之拉槍機聲響，另有相當理由懷疑屋內涉犯槍砲犯罪，司法警察依據刑事訴訟法第131條第1項第3款之事由，本即得為逕行搜索。被告亦不否認警察進入屋內時，正有友人來訪尚未進入屋內，且扣案槍枝正放在桌上，自門口即足窺見。是本件究係如被告所辯，司法警察係趁友人來訪時衝入屋內，或被告自行開門時警察入內，均不影響本件司法警察逕行搜索，以及附帶扣押槍枝之合法性，又因司法警察已認被告為持有具有殺傷力槍枝之現行犯，於逮捕被告後，自得依據刑事訴訟法第130條附帶搜索。至司法警察之附帶扣押，雖未依刑事訴訟法第
137條第2項，進而準用同法第131條第3項，於3日內陳報本院，惟查司法警察為本案搜索、扣押行為，認所為係同意搜索，而未認知其等已實行附帶搜索之行為，自無可能要求其等遵行陳報之規定，綜上情節判斷，司法警察顯非惡意、恣意違反陳報監督之規定，不應依其等未事後陳報即認其等之搜索、扣押違法。綜上所述，本案搜索、扣押合法，扣案改造手槍證物，自有證據能力。
乙、扣案槍枝之鑑定報告書部分
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第16
7條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。同第208條第1、2項定有明文。
此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3，定有明文。又依據同法第186條第1項前段、第202條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。有疑問者，刑事訴訟法第208條可否解釋為同法第202條之特別規定，因而排除同法第158條之3之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第202條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第202條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院75年台上字第5555號判例）。又修正後即現行本條第1項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第2項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第202條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第202條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：
㈠所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選
任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「內政部刑事警察局」為鑑定機關，為槍、彈是否具殺傷力之鑑定，刑事警察局自僅能委由機關內具特定專業機械、彈藥知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「刑事警察局之該特定專業人員」，而非「刑事警察局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第202條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見林鈺雄教授，刑事訴訟法，上冊總則編，2004年9月，4版，第486頁）。
㈡不論修正前並無「準用」第202條之明文，或修正後規定，
鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第202條之結果，自無再藉由同法第208條「準用」之餘地。現行第
208條第2項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第202條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第208條第1項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第202所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。
㈢按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑
事訴訟法第206條第1項定有明文。刑事訴訟法第159條第
1項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第206條第1項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見 陳運財 教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第97期，第103頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第208條第2項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第159條之1以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。
二、查被告及其選任辯護人對於內政部警政署刑事警察局於審判外所製作之鑑定報告書，不爭執其證據能力，是檢察官所提出此等鑑定報告書，業經被告、辯護人之同意，依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，已具證據能力，本院自毋庸另行傳喚此等實際實施鑑定之自然人。
丙、被告警詢自白筆錄
一、查被告否認警詢自白筆錄之證據能力，辯稱（略以）：係因警察查獲時，警察告知如說出槍枝是自己防身之用，即不為難當日來找被告之友人，且供出槍枝來源即可交保云云。辯護人並為被告之利益辯稱（略以）：被告丙○○於警詢中之自白係遭警誘導，且未全程錄音，依此取得之自白無證據能力云云。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。又上述所謂「利誘」取得自白，應與「誘導」、「教導」有別，所謂「利誘」是指以法律所未規定的有利表示，致受訊問者認為是有拘束力之允諾，因頂響其陳述之決定，換言之，是否構成利誘，在於訊問者對於被訊問者表示的可得預見之利益，是否逾越法律或其職權的界限，致被訊問者信以為真。質言之，祇要是法律所明定或偵查者職權範圍內所得決定之利益，即令因而藉此「換得」被告之自白，即非本法所欲規範之「利誘」，例如，訊問之偵查者指示或告知被告，如果自白可能獲得有利之量刑等判決，抑或建議被告如自白犯行，檢察官法官可能不會羈押等，均僅屬「教導」，而非本條項利誘可比。至司法警察於製作警詢筆錄時，如未有違法「利誘」情事，即便就詢問之事項有所「誘導」，祇要不違被告之自由意志，當屬偵查（調查）技巧之範疇，尚非法所不許，蓋偵查中對被告之詢（訊）問，與審判中對證人之交互詰問不同，並無法律明文禁止偵查中檢、警機關對於被告之誘導詢（訊）問。再按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。刑事訴訟法第100之2準用同法第100條之
1第1項，定有明文。此項全程錄音錄影之立法目的及理由，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白者，並足確保自白之任意性。最高法院88年台上字第5762號判決亦同此見解。
三、又按被告基於不自證己罪權，對於犯罪事實固無舉證負擔（舉證責任），惟此係指基於罪疑唯輕原則，檢察官對於被告犯罪事實不僅應指出證明之方法，尚應負說服責任（刑事訴訟法第161條第1項及該條項立法理由參見），如法院對於被告是否有檢察官所指犯行，仍有合理之懷疑，即應判決被告無罪，被告不須負說服責任。惟不表示被告對於所辯事項，即得空言辯解，尤其刑事訴訟法第161條第3項所指「被告陳述其自白係出於不正之方法者」，絕非指被告得「空言主張」，而不負指出證明方法之義務。換言之，被告對於何時出於如何不正之方法取得其自白，固絕無說服責任，惟仍應指出證明方法，以使法院生合理之懷疑，此時始有進入「法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」之可能。否則，被告僅空言否認自白筆錄之任意性，簡單幾句「遭到刑求」等語，即要求檢察官疲於奔命就此不違自白任意性之部分，指出證明方法，無異癱瘓整個刑事訴訟程序，亦絕非該條項要求檢察官負舉證責任之立法目的。經查：㈠辯護人於準備程序中曾以警詢過程未全程錄音，主張警詢筆
錄與陳述不符，而無證據能力等語。然被告、辯護人均未就此指出證明方法，僅空言主張，亦即辯護人未指出使本院生合理懷疑有錄因與筆錄不符之情，例如辯護人應先行閱卷，製作警詢錄音譯文，以指出有如何未全程錄音，以及何處不符等瑕疵，本院對此自無審究之必要。經本院諭知辯護人應先行製作警詢錄音譯文，辯護人不再就此主張，且如下述理由，被告之自白係出於任意性，自無再行勘驗之必要，合先敘明。
㈡訊據證人即當日逮捕被告及製作被告警詢筆錄之司法警察乙
○○、 無建國 均結證否認有誘導被告，且當日來找被告之友人並未被帶回警局，僅在現場盤查身分，因無犯罪嫌疑，即釋放該友人等語。又查告第2次警詢筆錄是於95年9月1日
10點50分許在新竹市警察局刑警大隊偵二隊開始製作，被告第1次警詢筆錄為被告拒絕夜間訊問之筆錄，被告於審判期日辯稱（略以）：當天來找我的朋友只是要歸還機車鑰匙，警方一直為難他，要帶回警局，如不為難就要說出槍枝是防身用云云。然被告製作筆錄當時已被帶回新竹市警察局製作筆錄，被告自承不知當日友人是否遭一同帶為警局，而僅辯稱係事後經該友人告知有至警局云云，惟又堅不指出該名友人姓名、年籍以為佐證，其抗辯已難令本院啟疑，又不論友人是否如被告所言遭一同帶回警局，或如警察所證稱，已讓被告朋友自行離開，本院亦難信被告會因害怕朋友被帶回警局而陳稱該槍枝是自己防身之用，此等異於常情之思惟，唯一可能者即係該友人亦參與本案犯行，此當不影響被告持槍犯行之事實。又查被告有多項犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，當知未經許可持有具殺傷力之改造槍枝之刑責甚重，應無可能僅因避免朋友遭帶至警局調查而說出該槍枝自己防身之用。是被告所辯當均係卸責之詞，實難採信。
㈢再查被告於95年6月曾被查獲持有毒品犯行，有前述前案紀
錄可考，被告審判中亦自陳是在檢察署具保，足證被告當知具保與否之權限為法院或檢察署，其所辯誤信警察告知，如供出槍枝來源，即可交保云云，顯不可採。又即令司法警察於製作筆錄時告知供出槍枝之法律效果及可能具保等情，亦屬合法之「建議」，尚非違法之「利誘」。再被告一開始即告知警察扣案槍枝來源係其同居人丁○○，丁○○亦於本院審判中坦承槍枝為其所有，是警察係合法勸諭被告認罪或告知有法定減刑事由，並非利誘，應堪證明。尤有甚者，殊不論偵查中檢察官曾提示警詢筆錄供被告答辯，被告自承警詢筆錄實在之事實，被告既於警詢、偵查中供出來源實情，與其自承持槍之緣由係為防身所用之筆錄記載，尚難區隔判斷部分屬實，而部分又虛偽，且即令被告所述為防身而持有，乃虛偽陳述，亦係被告出於自己動機所為之自由陳述，此屬證明力之判斷問題，尚與證據能力無涉。
㈣末按警、偵機關確定並未使用不正方法訊問之情下，被告所
以自白之動機，與自白之任意性尚無關聯，毋寧係自白是否具真實性之判斷因素。至自白真實性與否，是否屬自白證據能力之要件，甚為有疑，固然刑事訴訟法第一百五十六條第一項後段規定「且與事實相符者，得為證據」，似乎認為亦屬自白證據能力之要件，惟本院以為，此處自白真實性，應係自白證明力之規定，本條立法顯有混淆證據能力及證明力二者概念之嫌，惟於本條未修正前，僅得依據形式上判斷其自白內容是否顯然不符事理常情，而有供述自相矛盾之情，亦即實質上是否真實之判斷，僅得留待審判期日依據嚴格證明法則後再行判斷，本案警詢自白筆錄內容形式上判斷，尚非顯然不合事理常情，自有形式上之真實性，至於實質上之真實性，亦即證明力之判斷，即應調查被告動機等一切因素及所有證據，於審判期日踐行調查證據程序後始得判斷，附此敘明。
㈤綜上所述，被告警詢自白筆錄，係出於任意性之自白，具證據能力。
貳、證明力部分：
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告固不否認扣案槍枝係自其與男友丁○○共同承租居住之桃園縣平鎮市○○路○段○○○號5樓住處查扣，惟矢口否認犯罪，辯稱（略以）：丁○○被捕後，因至上述住處打掃房間，發現一皮包，本不以為意，然於95年8月31日打開時，發現是一把槍時，尚不知如何處置時，即因朋友來訪，前去開門時，適為警察查獲云云。經查：
㈠扣案如附表所示之槍枝子彈，經送內政部警政署刑事警察局
進行鑑定，其結果為：送鑑改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖欠缺復進簧及保險鈕，為不影響擊發子彈功能，可擊發適用子彈，具殺傷力乙節，有內政部警政署95年10月3日刑鑑字第0950134991號槍彈鑑定書（參見95年度偵字第19649號偵查卷第49頁至第51頁），是扣案槍枝具殺傷力，已堪認定。
㈡查證人丁○○結證自承扣案槍枝為其所有，其並於本案查獲
被告之前的95年8月6日，於該住處樓下遭警查獲持有毒品而遭逮捕，因警察不知其住處何在，所以未上樓搜索，扣案槍枝係其於95年8月1日搬進去時所放置，當時槍枝就放在屋內桌上，因下樓買東西而遭警查獲持有毒品，來不及上樓收藏好，其後被羈押時曾與被告通信，告知被告「該收的收起來，該丟掉的丟掉」等語。證人並提出被告於本案經警察獲後，寫給證人丁○○之書信一件，經被告同意而作為本案證據，經查該書信中載明「桌上被查扣的那支槍，我（指被告）說我用來防身的，我自己也不知道我這麼說」等語，另輔以被告偵查中自白「槍枝是丁○○留下來，他放在天花板上面，因為我剛好打掃家裏」等語（95年度偵緝字第1462號第9頁），已足認被告知悉丁○○所指「該收的收起來，該丟掉的丟掉」之物，係指涉扣案槍枝。至丁○○證稱槍枝在95年8月6日被逮捕時就放在桌上，與被告自承被藏放在天花板等語顯有不符，不排除丁○○為袒護被告而有虛偽陳述之情，其證言之可信性甚疑，是應以被告自承放在天花板之陳述較為可信，且即令如丁○○所言，槍枝於其遭查獲時即放在桌上，則距被告被查獲之95年8月31日，已有20餘日之久，槍枝竟始終始放桌上，其間幾乎每日進出該住處之被告竟視若無睹，難以置信，合理的解釋係，被告曾聽從丁○○之「指示」，將扣案槍枝「收起來」藏放，其後又拿出來持有，甚或被告並未遵丁○○之指示，將槍枝「收起來或丟掉」，而另基於持有之犯意，繼續持有該槍枝。不論何種合理推論，均無解於被告持有槍枝之犯行。
㈢至被告持有槍枝之動機，被告於警詢、偵查中陳稱係為防身
所用，輔以被告同日遭查獲時，司法警察本係前往查緝毒品，而當日亦確查扣海洛因7包、安非他命5包，有扣押筆錄可證，亦為被告不爭執為其所持有在卷，證人丁○○又於本院證稱該等毒品為丁○○所有，是被告因身懷男友之毒品數量非輕，男友又另案在監，其欠缺安全感，因而另持有槍枝，作為日後防身或恫嚇他人所用，當屬合理推論，是被告自白持有槍枝具可信性。
㈣綜上所述，被告自白與證人乙○○、甲○○之證述相符，復
有扣案之槍枝在卷可證，互核足認被告自白確與事實相符。至被告於審判中所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。是以，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告所持有之槍枝尚無查扣子彈，且係承接其男友丁○○之手，被告在男友服刑後，因欠缺安全感，另起持有槍枝防身之犯意，且警詢、偵查中曾自白犯行，本院認對被告即使宣告法定最低刑度之3年有期徒刑，仍嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依據司法院大官議決釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，被告已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，爰依據刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，始符合憲法比例原則（另參見最高法院95年台上字第788號判決意旨）。爰審酌槍砲屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告未經許可，僅為防身所用，而持有具殺傷力之槍枝，對社會安全及民眾生命、身體之潛在危害，惟僅當一槍枝，尚無持有子彈，且無證據證明曾持以造成實害之使用，以及持有期間不長，所生危害尚輕，雖警詢、偵查中自白犯行，惟審判中翻異前詞，飾詞否認犯行之犯後態度等一切情狀，經酌量減輕而量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查扣案之具殺傷力仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官崔秉君法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉寶霞中華民國96年6月6日