裁判字號：臺灣高等法院89年訴字第128號民事判決
裁判日期：民國89年11月08日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度訴字第一二八號
原告乙○○送達代收人 謝佳慧 訴訟代理人 陳守文 律師被告甲○○住台北市○○區○○○路○○○巷○○號訴訟代理人 賴建男 律師
郭嵩山 律師 郭淑萍 律師右當事人間因侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送本院判決如左︰
主文被告應給付原告新臺幣叁佰零捌萬叁仟叁佰叁拾叁元，及自八十七年三月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰零捌萬叁仟叁佰叁拾叁元，預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠如主文第一項所示。㈡並願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告及被告三人為兄妹，原告之父 王掄秀 名下投資台灣非織布股份有限公司，出資新台幣一百萬元占全部股份二十八分之一，該公司日前結束，出售位於桃縣龍潭鄉土地，售價為六億元，扣除增值稅、佣金外，王掄秀占股二十八分之一得款一千八百五十萬元，甲○○擅以其他法定繼承人代表身分，領走售地款一千八百五十萬元，就原告應繼遺產計三百零八萬三千三百三十三元應予返還。爰依侵權行為法律關係請求返還。
（二）原告起訴主張被告應返還其占有原告應繼承財產三百零八萬三仟三佰三十三元，然被告答辯理由，無非略以遺產尚未分割，系爭金錢尚非原告單獨所有，原告主張遺產中之特定部份由其承受則為法所不許云云。惟查本案並無遺產尚未分割之情形。
（二）本案始末，實肇因於系爭遺產即台灣不織布股金一千八百五十萬之部份，原告與其他繼承人自始皆同意分割分配，除原告以外之其他繼承人五人皆同意其各該應繼分歸由被告取得並由被告代為領取外，然原告除同意分割外，但不願其應繼分亦歸於被告所有，故不願由被告代為領取，從而被告竟不顧原告之反對下，私自代為領取原告應繼分，事後並加以侵占據為己有，拒不返還，此為被告經法院依侵占罪定罪之原因，與遺產尚未分割者迴異，此觀被告甲○○於台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第三○七七號案件偵查中供承：「（問：你父親出售龍潭土地分得一千九百多萬元，是否由你全部領走？）是，因分家產那部分是分給我的，家人除乙○○未蓋章同意外，其餘都同意等語（見檢察官八十七年四月十六日訊問筆錄），核與同案被告 王為訓 於第一審中陳稱：甲○○有打電話給伊，說這一部分在分產時分給他，伊說如果其他兄弟姐妹同意，伊也同意等語（見地方法院八十七年十月十四日訊問筆錄）之證詞，及被證
一、被證二、被證三其他繼承人 王淑霞 等五人之證明書及同意文件可證，另被告亦於八十九年十月四日答辯狀第五頁亦主張系爭金錢（遺產）所有權已歸屬於被告等語以觀，系爭遺產自始早已同意分割，被告並已取得其它繼承人之應繼承財產所有權，換言之本案被告應返還其無權占有原告應繼財產殊無疑問。
（二）又被告另以其它金額七、六九七、七三六元中之三、○八三、三三三元為抵銷之意思表示，作為另一辯解。惟查該項金額係被繼承人王掄秀生前自行處分匯往國外給予原告在內之兄姐四人共有帳戶中之金錢，除金額數目及此項於繼承事實發生前之金錢移轉金額可否認定屬於遺產尚有疑問之外，另原告就此金額從未處分供己花用，且即使屬於遺產，在此部份遺產尚未分割前，又如何與系爭已分割之原告應繼承遺產主張抵銷？被告之主張即屬無法律上之根據。
乙、被告方面
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告並無侵權行為：原告就侵權行為事實陳稱：「甲○○擅以其他法定繼承人代表身份，領走售地款一千八百五十萬元，就原告應繼承遺產計三百零八萬三仟三百三十三元應予返還。」云云。就原告上開主張以觀，其情事與侵權行為之構成要件尚不相當。
１、遺產尚未分割，系爭金錢尚非原告單獨所有。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。而最高法院三十年上字第二０二號、三十七年上字第七三０二號判例：繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文，被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分由其個人承受。共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在，或交還自己部分之訴，則為法所不許。依上開判例意旨之所示，原告提起侵權行為損害賠償請求之訴應受不合法、無理由之判決。
２、被告對系爭遺產有適法之管理權。王掄秀之遺產繼承人有王為訓、甲○○、 王為智 、王淑霞、 王淑玲 、乙○○共六人。而：公同共有之遺產，得由繼承人中互推一人管理之，為民法第一千一百五十二條所明文。王淑霞與王淑玲於八十八年四月廿六日分別出具證明書（被證一、二）載明：台灣非織工業股份有限公司，王掄秀先生壹拾萬股權款，本人於民國八十六年間即已同意由兄（弟）甲○○領取。此外，王淑玲、王為訓、甲○○、王淑霞、王為智五人於八十六年六月十六日亦簽認同意（被證三）：甲○○擁有秀潤房子、王掄秀名下振豐股份有限公司的股票及布織布全部的股票後，就不再過問台灣內外一切有關父親的產業。
３、就上開文件以言。系爭金錢所有權應已歸屬被告。如不斯認，則退一步言之，亦已足認被告對系爭金錢已經繼承人五人互推被告為管理人而就之有管理權。
（二）退一步以言，縱認被告就系爭金錢既無所有權亦無管理權，則被告以此答辯狀繕本之送達原告資為抵銷之意思表示之送達：
１、原告於八十八年一月廿四日就追訴被告偽造文書乙案提出鈞院刑事庭刑事上訴理由狀（被證四）已自認渠取得王掄秀先生遺產新台幣一億二千萬元，除支付遺產稅提出美金二百七十八萬五千四百一十八元二角（折合新台幣七千三百八十一萬三千五百八十二元）外，其餘全數均由原告占有並先後處分完畢，被告就此剩餘金額四六、一八六、四一八元按六人均分應有七、六九七、七三六元。被告茲以該七、六九七、七三六元中之三、０八三、三三三元抵銷。
２、按王掄秀所遺之遺產尚未分析，此為二造所不爭執。於遺產分割前原無繼承人就遺產享有特定部分之可言，此有最高法院三十年上字第二０二號判例意旨足按。惟：本事件所涉二造均各持有遺產之特定部分，苟原告得主張享有特定部分而受有理由之認定時，則同此理被告自亦得主張享有特定部分並據以主張抵銷。
三、證據：提出王淑霞、王淑玲證明書各一紙、王淑玲同意文件、刑事上訴理由狀影本各一件為證。
理由
一、兩造爭執要旨原告起訴主張，原告與被告為兄妹，兩造之父王掄秀生前投資台灣非織布股份有限公司，出資新台幣一百萬元占全部股份二十八分之一，該公司日前結束，出售位於桃縣龍潭鄉土地，售價為六億元，扣除增值稅、佣金外，王掄秀占股二十八分之一得款一千八百五十萬元，甲○○擅以其他法定繼承人代表身分，領取售地款一千八百五十萬元，就原告應繼遺產計三百零八萬三千三百三十三元應予返還。爰依侵權行為法律關係請求返還。被告則抗辯稱系爭遺產尚未分割，原告不得以單獨提起本件訴訟，又縱得提起本件訴訟，因原告於八十八年一月廿四日就追訴被告偽造文書一案中已自認渠取得王掄秀先生遺產新台幣一億二千萬元，除支付遺產稅新台幣七千三百八十一萬三千五百八十二元外，其餘全數均由原告占有並先後處分完畢，被告就此剩餘金額四六、一八六、四一八元按六人均分應有七、六九七、七三六元。被告茲以該七、六九七、七三六元中之三、０八三、三三三元抵銷等語。
二、得心證之理由
（一）按共同繼承之遺產於遺產分割前為全體繼承人公同共有財產。遺產分割得由共同繼承人以協議為之，又遺產分割固應就全部遺產為之，但經全體共同繼承人之同意者，非不得就特定遺產部分先為分割。本件原告主張就系爭遺產部分，業已分割完畢，固為被告所否認。但查被告前於台灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第三○七七號案件偵查中，即自承：「（問：你父親出售龍潭土地分得一千九百多萬元，是否由你全部領走？）是，因分家產那部分是分給我的，家人除乙○○未蓋章同意外，其餘都同意」等語（見本院八十八年度上字第四五四五號刑事判決正本），核與訴外人即另共同繼承人王為訓於同案刑事案件中稱「甲○○有打電話給伊，說這一部分在分產時分給他，伊說如果其他兄弟姐妹同意，伊也同意」等語（見本院八十八年度上字第四五四五號刑事判決正本）；再者，據被告提出之被證一、被證二、被證三號共同繼承人王淑霞等五人之證明書及同意文件可證，以及被告主張系爭遺產所有權已歸屬於被告等語，堪認就系爭遺產部分共同繼承人業已先行同意分割，就此部分言，應認原告之主張為真正。
（二）查本件系爭遺產數額為一千八百五十萬元，被繼承人王掄秀之繼承人共有六人，為兩造所不爭執，原告之應繼分即為六分之一，原告應繼遺產就系爭部分應三百零八萬三千三百三十三元，該部分既經分割，屬原告單獨所有，被告於本件訴訟中即表明無返還之意，其不法侵害原告因繼承而取得之財產者甚明，參以被告因侵占系爭遺產事實，經本院以八十八年上字第四五四五號刑事判決予以論罪科刑，復有該刑事判決正本一紙在卷可資佐證，從而原告主張被告有上開侵權行為之事實者，堪予認定。
（三）本件被告再為抵銷權之抗辯，但查因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三三九條定有明文。本件被告故意侵害原告之繼承財產，自不得為抵銷之抗辯。
三、被告不法侵害原告之財產權，對於原告因而所受之損害，自應負賠償責任。從而，原告基於侵權行為之損害賠償請求權，請求被告賠償原告如主文第一項所示之金額，及自八十七年三月二十四日起，至清償日止，依法定利率計算之遲延利息部分，洵屬正當，應予准許。
四、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之
五、結論：本件原告之訴，為有理由，爰判決如主文。中華民國八十九年十一月八日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
被告如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月十日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。