裁判字號：臺灣新北地方法院105年重訴字第341號民事判決
裁判日期：民國105年12月19日
裁判案由：排除侵害
臺灣新北地方法院民事判決105年度重訴字第341號原告 游珮甄 訴訟代理人 翁瑞麟 律師
白玉蘋 律師被告 馮少清 上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國105年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，所占有如土地複丈成果圖所示編號319部分（即門牌號碼：新北市○○區○○街○○巷○號建物，面積一百三十三點八一平方公尺）、編號
319⑴部分（面積一百一十八點七二平方公尺）、編號319⑵部分（面積二十四點二一平方公尺）之地上物拆除騰空，將上開土地返還原告。
被告應自民國一百零五年三月十五日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣柒仟柒佰捌拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰捌拾捌萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬伍仟玖佰玖拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項到期部分於原告按月以新臺幣貳仟伍佰玖拾陸元供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣柒仟柒佰捌拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴經撤回者，視同未起訴。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第262條第1項、第
263條第1項、第256條分別定有明文。經查，原告原起訴聲明為：㈠被告馮少清、 林香茶 應自坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○號房屋遷出。㈡被告馮少清應將第一項房屋及豬欄拆除，返還土地予原告（實際占用範圍以測量為準）。㈢被告應連帶自民國105年3月15日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）16,789元。嗣原告於105年11月28日當庭撤回對林香茶起訴部分，並更正聲明為：㈠被告馮少清應將系爭土地上所占有如附圖所示編號319部分（面積133.81平方公尺）、編號319⑴部分（面積118.72平方公尺）、編號319⑵部分（面積24.21平方公尺）之土地上地上物拆除騰空，將上開土地返還原告。㈡被告馮少清應自105年3月15日起至返還土地之日止，按月給付原告16,789元。揆諸前開規定，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：系爭土地為原告於105年3月15日取得所有權，被告馮少清所有門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○號房屋，坐落在原告所有土地上，然被告並未向原告承租土地，亦未取得原告同意，其於系爭土地上興建房屋及豬圈使用，自屬無權占有。又被告無權占用系爭土地，致原告無法使用收益，依社會通常觀念，被告獲有相當於租金之不當得利，並因此致原告受有無法使用收益該土地之損害，則原告自得本於不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利。另依土地法第97條第1項、第105條規定，系爭土地105年1月之申報地價為每平方公尺7,280元，請求被告自原告取得系爭土地即105年3月15日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利16,789元（計算式：276.74㎡×7280元×年息10％÷12月＝16,789元，小數點以下四捨五入）。併為聲明：㈠被告馮少清應將系爭土地上所占有如附圖所示編號319部分（面積133.81平方公尺）、編號319⑴部分（面積118.72平方公尺）、編號319⑵部分（面積24.21平方公尺）之土地上地上物拆除騰空，將上開土地返還原告。㈡被告馮少清應自105年3月15日起至返還土地之日止，按月給付原告16,789元。㈢ 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告馮少清則以：系爭土地原為林香茶所有，其上房屋原為訴外人 沃耐珊 租地所建，因租約期滿，由馮少清買回後，自65年起陸續擴建至現今規模，並於67年將其餘空地建為豬舍，以維持家計。後因積欠農會3萬元，故系爭土地被查封拍賣，由訴外人 林德 才經法院拍賣程序取得所有權，惟系爭房屋仍為馮少清所有，故居住在內。又法院於強制執行時並未通知被告等，執行程序不合法，且爭系房屋雖未辦理所有權登記，但有合法納稅可資證明屬馮少清所有，故被告並非無權占有。所以前地主 林德才 ，曾對林香茶訴請返還土地，經鈞院以82年度訴字第1385號判決敗訴在案。甚且原告購買系爭土地前已知該土地上已有建物，非屬原土地持有者，仍購買之，依民法第876條規定，原告訴請拆屋還地，顯無理由。併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張其為系爭土地所有人，被告所有門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○號房屋及其他豬圈等地上物，占有系爭土地如附圖土地複丈成果所示編號319部分（面積133.81平方公尺）、編號319⑴部分（面積118.72平方公尺）、編號31
9⑵部分（面積24.21平方公尺）等情，業據提出土地登記謄本、現場照片等件為證。而經本院於105年9月22日會同兩造並囑託新北市樹林地政事務所派員測量履勘現場屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可稽。是原告前開主張，堪信為真實。被告馮少清固不爭執系爭房屋及其他豬圈等地上物均為其所有之事實，惟則以前詞置辯，主張其非無權占有系爭土地。茲分述如下：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。又民事訴訟法第401條所謂確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。在特定繼受人，係指繼受為訴訟標的法律關係之權利義務者而言，若僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該訴訟標的法律關係之權利義務，即非原確定判決效力所及（最高法院70年度台上字第1304號裁判意旨參照）。次按，訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。查系爭土地原為林香茶所有，因遭法院查封拍賣，經訴外人林德才於68年6月22日拍定取得系爭土地所有權，嗣由訴外人 林俊宏 於102年5月9日因分割繼承取得系爭土地所有權，又再由訴外人 林碧鳳 、 藍啓銘 分別於102年5月23日、104年6月16日因買賣取得系爭土地所有權，其後始再由原告於105年3月15日因買賣取得系爭土地所有權，此有系爭土地異動索引資料在卷可查。再查，訴外人林德才前於82年間以系爭土地所有權人身分依民法第767條規定對林香茶提起返還無權占有土地訴訟，經本院於83年4月15日以82年度訴字第1385號判決駁回林德才之訴確定，此有前案民事判決可稽。惟原告係於105年3月15日以買賣為原因登記取得系爭土地所有權，此有土地登記謄本可稽，自非於前案訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，或為當事人或其繼承人占有系爭土地，其僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該訴訟標的法律關係之權利義務，即非前案確定判決效力所及。況本件原告係主張被告馮少清無權占有系爭土地。是以，前案訴訟與本件訴訟之兩造當事人有別，且非基於同一法律關係訴訟而為同一之請求，自不屬同一事件，是本件訴訟自非前案訴訟確定判決之既判力所及，合先敘明。
㈡復按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土
地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，96年9月29日修正施行前之民法第876條第1項定有明文。依民法物權編施行法第1條後段之規定，物權在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定。又按修正前民法第757條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地，最高法院98年台上字第478號判決意旨參照。準此，法定地上權之發生，依法須土地及建築物同屬於一人所有，土地及其上建築物如本即為不同之所有人，則其間之利用關係或早有安排，或應由其自行解決之，法律並無介入之必要，故必以土地與建築物同屬於一人所有始能成立法定地上權。查訴外人林德才於68年6月22日經拍賣程序取得系爭土地所有權，既係發生於民法第876條第1項修正施行前，則被告馮少清主張系爭建物占用系爭土地有民法第876條第1項之法定地上權存在，自應適用96年9月29日修正施行前民法第876條第1項之規定。又本件系爭土地原為林香茶所有，縱認因設定抵押權予農會而遭法院拍賣屬實，然系爭建物及其他地上物既為被告馮少清所有及具有事實上處分權能，則系爭土地於設定抵押權時，因系爭建物及其他地上物非林香茶所有，系爭土地與系爭建物自非屬同一人所有，故系爭建物及其他地上物占用系爭土地，自難認有修正前民法第876條第1項所定法定地上權之適用。被告馮少清前開抗辯，自不足採。
㈢又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項定有明文。查本件原告主張被告馮少清所有前開建物及地上物，無權占有原告所有系爭土地如土地複丈成果圖所示編號319、319⑴、319⑵部分之土地，業如上述。被告既不爭執其為系爭建物及其他地上物之所有權人即事實上處分權人，而本件既無修正前民法第876條第
1項所定法定地上權之適用，難認被告馮少清占有使用系爭土地具有合法權源。從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告馮少清應將系爭土地上如土地複丈圖所示編號
319、319⑴、319⑵部分之土地之建物及其他地上物拆除，將所占有之上開土地返還原告，自屬有據。又按所謂遷讓係指停止占有而言，所謂返還，係指將占有之土地交付所有權人而言，前者之遷讓為後者交付之階段行為，故請求返還占有之土地者，當然含有請求遷讓之意思（最高法院88年度台上字第2006號判決參照）。本件原告所為拆屋還地之請求既為有理由，自亦造成被告馮少清及其占有輔助人應自上開建物遷出之結果，併此敘明。
㈣復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。又無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念（最高法院61年度臺上字第1695號判例參照）。又關於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第
1項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339號判例意旨參照）。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地價額，係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80%為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第97條第1項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。而所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。查被告馮少清有事實上處分權之前揭建物占用原告所有之系爭土地並無法律上權源，仍擅自占用系爭土地前述特定部分而受有利益，是原告依不當得利之法律關係，請求各該被告依其占有系爭土地面積給付原告所受相當於租金利益之不當得利部分，自屬有據。又系爭土地鄰近並無任何商店，交通並不便利，本院斟酌上情，認原告請求給付相當於租金之不當得利以系爭土地申報地價年息5%計算為適當。又系爭土地105年度之申報地價為每平方公尺7,280元，有土地登記謄本在卷可稽，而被告馮少清無權占用系爭土地之面積為256.74平方公尺（計算式：113.81㎡＋118.72㎡＋24.21㎡＝256.74㎡）。是原告自105年3月15日起至返還上開土地之日止，每月得請求相當於租金之不當得利為7,788元【計算式：256.74×7,280×5%×1/12=7,788，小數點以下四捨五入】，原告逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於民法第767條、第179條之規定，請求被告馮少清應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，所占有如附圖所示編號319部分（面積13
3.81平方公尺）、編號319⑴部分（面積118.72平方公尺）、編號319⑵部分（面積24.21平方公尺）之地上物拆除騰空，將上開土地返還原告；暨被告馮少清應自105年3月15日起至返還上開土地之日止，按月給付原告7,788元，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年12月19日
民事第四庭法官王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月19日
書記官林翠茹