裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國107年06月06日
裁判案由：強盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第595號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告廖文宏選任辯護人洪榮彬律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（104年度少連偵字第75號），本院判決如下：
主文辛○○共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、辛○○、丙○○係 吳皓宇 （現已成年，惟行為時係未滿18歲之少年，另由少年法庭審理）之友人，緣吳皓宇於民國103年7月5日凌晨某時許，在桃園縣楊梅市（現改制為桃園市○○區○○○○路0段0號「肯德基速食店」後方之巷弄內，因故與甲○○發生肢體衝突(下稱本案糾紛)，吳皓宇因此心生不滿，遂撥打電話要求辛○○到甲○○所在之「札啤壺燒烤店」（址設桃園縣○○市○○○路○段○○號，下稱本案燒烤店）地點助勢，辛○○得知上情後，再分別撥打電話要求丙○○(通緝中)、另名身份不詳之成年男子一同到場尋釁，丙○○及該身份不詳之成年男子亦分別應允辛○○，丙○○攜帶不明工具先行到達本案燒烤店後，隨即單獨基於傷害、妨害自由之犯意，先毆打甲○○及甲○○在場友人庚○○、己○○，致甲○○受有頭皮開放性傷口、輕微腦震盪等傷害；己○○則受有頭皮開放性傷口(約1公分)、背部兩處開放性傷口(共約7公分)、輕微腦震盪、左手肘及右手腕多處擦傷等傷害(傷害己○○部分未據告訴)，丙○○復以瑞士刀架在庚○○脖子上，並欲將庚○○強行帶至本案燒烤店旁之巷子，即桃園市楊梅區「歡之林汽車旅館」旁，質問庚○○是否與本案糾紛有關，以此方式妨害庚○○行使自由離去之權利，辛○○到場見狀，即與丙○○共同承前妨害自由之犯意聯絡，以瑞士刀(無證據證明為管制刀械)架於庚○○脖子上後，接續逼問庚○○是否與本案糾紛有關，並取出攜帶之不詳槍枝(無證據證明具有殺傷力)，以槍托敲擊庚○○頭部，以此方式妨害庚○○行使自由離去之權利，庚○○並因此受有頭皮開放性傷口(約2公分)、輕微腦震盪等傷害。
二、辛○○接獲吳皓宇電話並聯繫丙○○等人到本案燒烤店尋釁後，於甫到達本案燒烤店時，適遇本案燒烤店之店員丁○○駕車行經該處，因丁○○要求辛○○讓路，致辛○○心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，持上開槍枝指向丁○○，並拉動槍枝滑套作勢開槍，使丁○○因此心生畏懼，遂立即取出手機欲撥打電話報警，辛○○見狀，竟另基於以強暴方式妨害他人行使權利之犯意，出手奪取丁○○之手機，以此強暴之方式妨害丁○○撥打手機之權利。嗣因庚○○表示丁○○與本案糾紛無關，辛○○始將手機返還予丁○○。
三、辛○○、丙○○攻擊庚○○等人之過程中，因打鬥聲響甚大，本案燒烤店內之客人戊○○遂步出店外察看，適其手機接獲來電而鈴聲大作，戊○○即取出手機接聽，辛○○、丙○○見狀，誤以為戊○○欲糾眾前來助勢，竟共同基於以強暴方式妨害他人行使權利之犯意聯絡，由辛○○先持刀刺擊戊○○之右側大腿，致其受有右側大腿開放性傷口（約2.5公分）之傷害(傷害部分業經撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳後述)，辛○○並不斷質問戊○○是否欲找人前往現場助勢，雖經戊○○加以否認，辛○○仍指示丙○○逕自取走戊○○之手機，並隨意丟棄，以此方式妨害戊○○使用手機之權利。
理由
壹、證據能力
一、證人戊○○警詢中證詞之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人於警詢時之證述，尚無具有較可信之特別情況，且因證人戊○○於偵訊及審理時，亦經以證人之身分證述在卷，則其於警詢時證述即非為證明犯罪事實之存否所必要者，既被告辛○○之辯護人爭執其警詢中證詞之證據能力，其於警詢時之陳述，因係被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法所規定得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自不得作為認定被告戊○○本案犯罪事實之證據。
二、證人戊○○、丙○○偵查中向檢察官所為之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此揭示審判外之陳述，原則上無證據能力，僅於法律有明文規定之情形，例外為適格之證據，而此例外情形，諸如同條第2項、第159條之1至第159條之5及第206條均屬之。其中第
159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃謂除有確切證據足以證明顯然具有不可信之外在環境或附隨條件外，凡是在檢察官面前作成之偵訊筆錄，均具有證據能力，非可因被告或其辯護人空言爭執，而否定其證據適格。次按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照）。查被告辛○○及辯護人雖爭執戊○○、丙○○於偵查中之證述之證據能力（見訴字卷一第54頁反面，訴字卷二第57頁反面），然並未主張該陳述有何顯不可信之處，及提出證據證明，復無證據證明證人於偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，況依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定及最高法院決議意旨，此項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力。再證人戊○○於本院107年5月9日審理時，業經到庭以證人身分具結後作證，並經檢察官及辯護人為交互詰問，業已完足證據調查之合法程序，自得為判斷之依據；另證人丙○○因其同為本案被告，且經本院合法傳拘未到後，現由本院通緝中而未能於審判期日到庭接受交互詰問，有本院107年桃院豪刑德緝字第177號通緝書存卷可參(見訴字卷二第80頁)，而被告及辯護人於審理時亦已同意捨棄傳喚丙○○到庭（見訴字卷二第105頁背面），本院自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人丙○○偵訊時之證述並告以要旨，已為合法調查後，自得將證人丙○○於偵訊中之證述採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見訴字卷二第57頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之5第
1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱(見訴字卷二第56頁反面、第108頁)，核與證人 吳明軒 、庚○○、戊○○、丁○○於警詢、偵查；證人吳皓宇於警詢時；證人丁昱鈞、丙○○於偵查時之證述大致相符（見少連偵卷第16至17頁、第22至24頁、第18至21頁反面、第106至107頁、第
136至137頁、第64至66頁、第71至85頁、第95至97頁、第99至101頁、第111至113頁、第145至146頁），復有天成醫院診斷證明書、派出所監視器畫面翻拍照片在卷可稽（見少連偵卷第36至第39頁、第41至44頁），足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
二、至公訴意旨雖認就事實欄三證人戊○○係遭被告強盜財物云云，並以證人戊○○於偵查中之證述為其主要論據。然按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年上字第18號判例意旨參照）。查證人戊○○偵查、審理時均結證稱：伊走出燒烤店外要使用手機時，辛○○即用瑞士刀刺傷伊，並質問伊是否要打電話叫人來，接著辛○○示意丙○○將伊手機拿走後，就對伊說不關伊的事，要伊回店裏去，還叫丙○○將手機摔掉，伊當時被嚇到，所以對辛○○說的話還有印象等語(見訴字卷二第99至104頁反面)，可知被告斯時係誤會戊○○為甲○○等人之友人，為阻止戊○○再以手機聯繫他人前來加入鬥毆，而強取戊○○之手機並指示丙○○將該手機丟棄，衡情倘被告該時有不法所有意圖，則其取得該手機後，應會使用該手機，然被告卻捨此不為，反刻意要求丙○○將手機丟棄，並質問戊○○使用手機之目的、喝令戊○○回到本案燒烤店內等情，可認被告當時之意乃為強迫戊○○不許使用手機，以避免甲○○等人再尋得更多鬥毆助力，益徵被告並無不法所有之意圖。況參以戊○○復結證稱：伊事後有託友人至本案燒烤店外找手機，但並無尋獲等語(見訴字卷二第112頁)。再該部手機，於本案案發後查無再經他人使用之事實，有中華電信股份有限公司信客一(一)警密(106)字第01453號號函文暨IMEI碼000000000000000號通聯紀錄查詢結果在卷可佐(見訴字卷二第5至
7頁)，足見該手機經被告、丙○○取走後，固去向不明，惟亦無證據可徵有何使用紀錄，是尚難遽此推論被告強取戊○○手機當時即有不法所有意圖。公訴意旨雖認被告係涉犯強盜罪嫌，然卷存事證尚無足證明此部分犯行有何不法所有之意圖之情事，自難遽以強盜罪相繩。是起訴書認被告此部分所為成立強盜罪，容有誤會。
三、綜上，本案事證明確，被告如事實欄所示犯行均洵堪認定，俱應依法論科。
四、論罪科刑
（一）事實欄一部分：
1、核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。再被告為上述毆打庚○○並將瑞士刀架在庚○○脖子上之強暴行為，均係意在強制庚○○移動至本案燒烤店旁巷子內處理本案糾紛，主要用意係意欲妨害庚○○自由行動之權利，是被告對庚○○所為上開強制犯行中，固使庚○○受有上述之傷害，惟此乃實施強暴行為之過程中之當然結果，應為該強制犯行所吸收，不另論罪，公訴意旨認另犯傷害罪且與強制罪係數罪關係，尚有誤會，附此敘明。
2、再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。查被告雖於丙○○先行傷害、妨害庚○○行使自由離去之行動自由後，始到場加入丙○○而共同犯本案妨礙庚○○自由離去之權利犯行，惟被告係通知丙○○前去尋釁之人等情，業經本院認定如前，堪認被告顯已了解最初行為者即丙○○之意思，於其實行犯罪後階段發生共同之意思，並於事實欄一所示時地參與實行，則依上開見解，仍應認被告與丙○○間於是日所為已有妨害庚○○行使自由離去權利之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
3、另起訴意旨雖以被告與丙○○同時到達本案燒烤店後，即共同毆打甲○○，致甲○○受有傷害之犯行，而認被告亦應就傷害甲○○部分同論刑法第277條第1項傷害罪嫌，並與丙○○同負共同正犯之責，然按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照），查被告於本案發生時，係晚於丙○○到場，而其到場時，丙○○業已完成毆打甲○○之犯行等情，經被告自承在卷，核與證人即同案被告丙○○證述情節大致相符(見少連偵字卷第71頁反面)，被告自對丙○○甫到場即傷害吳名軒犯行無從知悉，自無從遽論傷害罪名及令其就丙○○單犯傷害甲○○犯行部分同負共同正犯之責，惟此等部分倘成立犯罪，被告係以同一處理本案糾紛之犯意，共同與丙○○成立2個傷害罪（即吳名軒、庚○○)，為同種想像競合犯，與其前揭有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
（二）事實欄二部分：核被告事實欄二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第304條第1項之強制罪。被告就事實欄二所犯之恐嚇危害安全罪、強制罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告事實欄三所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。至公訴意旨認被告就事實欄三部分構成刑法第328條之強盜罪乙節，惟經本院審理，就前開同一社會基本事實，分別認係犯強制罪，業如前述，並經本院當庭諭知可能變更起訴法條並給予陳述辯論之機會（見訴字卷二第108頁反面)，堪認已充分保障被告之辯護權，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。被告就事實欄三部分所示之強制犯行，與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告就事實欄一至三所示各犯行間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（五）爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、被害人所受傷害程度及被告犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、又被告行為後，刑法沒收相關規定業於105年7月1日修正施行，同法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本件沒收應逕適用裁判時即修正後刑法規定，不生新舊法比較之問題。而按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項雖分別定有明文。查被告所持以為本件犯行之手槍1枝、瑞士刀1把於本案中並未扣案，是否屬於被告者亦有不明，且無證據證明屬違禁物，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
五、不另為不受理之諭知：公訴意旨另以事實欄三所載之犯罪事實，認被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第
303條第3款分別定有明文。查被告涉犯前揭傷害犯行，依刑法第287條前段規定係告訴乃論之罪，而告訴人業於107年4月9日具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1份在卷為憑
(見訴字卷二第112頁)，原應依法諭知不受理，惟此部分應為前揭論罪科刑部分吸收具有之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
六、本判決係依據臺灣高等法院107年3月21日 院彥文廉 字第1070001672號函暨所附「刑事判決精簡原則」製作，末此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國107年6月6日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官陳郁融法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國107年6月7日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條、刑法第304條、刑法第305條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。