裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第694號民事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第694號上訴人 張兆良
張葉育信 共同訴訟代理人 路春鴻 律師
黃淑芬 律師被上訴人 白淑貞 訴訟代理人 沈志成 律師
張錦春 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年6月3日臺灣新竹地方法院99年度訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人張葉育信負擔三分之二，餘由上訴人張兆良負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落新竹市○○段○○段410、413地號土地上同小段462建號建物即門牌號碼新竹市○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋），新竹市地政事務所於民國（下同）98年5月20日收件，98年6月4日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：系爭房屋原為 伊等 之被繼承人 張景雲 與他人共有，張景雲之所有權應有部分為1／4。張景雲於76年10月27日死亡，伊等為張景雲之繼承人，但未就系爭房屋辦理繼承登記。嗣訴外人 陳世英 於取得系爭房屋之所有權應有部分3／4後，以其應有部分逾2／3為由，依土地法第34條之1規定，將系爭房屋出賣予被上訴人。陳世英於為處分前曾通知伊等行使優先承買權，伊等亦表示願優先承買，惟陳世英置之不理，逕將伊等所繼承之系爭房屋應有部分，於98年6月4日一併移轉登記予被上訴人。因被上訴人及陳世英明知伊等就系爭房屋尚未辦理繼承登記，卻逕自以伊等之被繼承人張景雲為出賣人，將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人，系爭房屋於98年6月4日所為之所有權移轉登記，違反民法第759條強制規定，應屬全部無效，不生物權變動之效力，並侵害伊等就系爭房屋之所有權。被上訴人於辦理系爭房屋之所有權移轉登記時，係明知該移轉登記無效或可得而知為無效，爰依民法第113條、第184條第1項前段、第213條第1項，選擇合併求為命被上訴人將系爭房屋於98年6月4日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：系爭房屋係陳世英以其所有權應有部分已達3／4，依土地法第34條之1第1項規定出賣予伊，經地政機關依土地法第34條之1、土地法第34條之1執行要點第9點第3項及土地登記規則等規定，辦理所有權移轉登記。系爭房屋之登記自屬有效，無侵害上訴人所有權之情事。土地法第34條之1係民法第759條之特別規定，應優先適用。上訴人若認系爭房屋之所有權移轉登記有違民法第759條規定，應循行政爭訟程序向登記機關主張權利，始符法制等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭房屋原為陳世英與上訴人之被繼承人張景雲共有，所有權應有部分各為3／4、1／4。張景雲於76年10月27日死亡，其繼承人原有上訴人2人及訴外人 張揚琴 、 張雅琴 、 張桂琴 、 張修紋 等4人；張揚琴等4人於76年12月10日聲明拋棄繼承，經原法院以76年度繼字第937號准予備查。張景雲就系爭房屋之所有權應有部分1／4，遂由上訴人共同繼承，然未辦理繼承登記。
（二）陳世英於98年5月間，將系爭房屋之所有權全部依土地法第34條之1第1項規定出賣予被上訴人，並於98年6月4日辦畢所有權移轉登記予被上訴人。
（三）證據：建物登記謄本、土地登記申請書及登記申請資料（見原審卷5-24頁）。
四、上訴人主張被上訴人就系爭房屋依土地法第34條之l所為之所有權移轉登記違反民法第759條規定，應為無效，請求被上訴人塗銷系爭房屋之所有權移轉登記有無理由，論述如下：
（一）經查上訴人主張系爭房屋原為陳世英與上訴人之被繼承人張景雲共有，所有權應有部分各為3／4、1／4；張景雲就系爭房屋之所有權應有部分1／4，由上訴人共同繼承，然未辦理繼承登記；嗣陳世英以其所有權應有部分逾2／3為由，依土地法第34條之1規定，出賣系爭房屋予被上訴人，並於98年6月4日將上訴人所繼承之系爭房屋應有部分1／4，一併移轉登記予被上訴人之事實，有建物登記謄本、土地登記申請書及登記申請資料可憑（見原審卷5-24頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
（二）雖上訴人主張伊等就系爭房屋未辦理繼承登記，陳世英逕自以伊等之被繼承人張景雲為出賣人，於98年6月4日將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人，違反民法第759條之強制規定，應為無效云云。惟按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」土地法第34條之1第1項定有明文。上揭規定之立法意旨，在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益（司法院釋字第562號解釋意旨參照）。故98年1月23日修正98年7月23日起施行前之民法第759條雖規定：因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權；然為有效利用共有物，以增進公共利益，土地法第34條之1執行要點第9點第3項規定：「依本法條規定處分全部共有土地，如處分後共有權利已不存在，而他共有人已死亡有繼承人或死亡絕嗣者，部分共有人得直接申辦所有權移轉登記，免辦繼承或遺產管理人登記。」係地政主管機關內政部基於職權，因執行土地法第34條之
1之規定所發布之行政規則，以此作為所屬公務員執行職務之依據，與土地法第34條之1規定並未牴觸（最高行政法院98年度判字第1101號判決意旨可資參照）。揆諸土地法係民法之特別法，理應優先適用；且土地法第34條之1執行要點第9點第3項既係為執行土地法第34條之1規定所發布之行政規則，用以簡化登記手續，而達促進有效利用共有物，增進公共利益之目的，則為避免共有土地、建物因共有人死亡未辦理繼承登記，致成為其他共有人處分土地、建物之障礙，應認土地法第34條之1執行要點第9點第3項，並未違反修正施行前之民法第759條規定。準此，被上訴人與陳世英既係依土地法第34條之1第1項及土地法第34條之1執行要點第9點第3項規定，辦畢系爭房屋之所有權移轉登記，難認有違反修正施行前之民法第759條強制規定之情形，亦難認有何故意侵害上訴人就系爭房屋共有權之侵權行為。
（三）依上所述，上訴人依民法第113條、第184條第1項前段、第213條第1項規定，請求被上訴人將系爭房屋於98年6月4日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，應屬無據。
五、綜上，上訴人主張系爭房屋於98年6月4日以買賣為原因所為之所有權移轉登記違反修正施行前之民法第759條規定，依民法第113條、第184條第1項前段、第213條第1項規定，請求被上訴人將系爭房屋前揭所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國99年11月16日
民事第七庭
審判長法官許正順
法官蘇芹英法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年11月17日
書記官李垂福