裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國111年05月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第93號上訴人即被告 葉康麒 選任辯護人 張景堯 律師（法律扶助）上訴人即被告 張子恩 選任辯護人 熊健仲 律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第4號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3879號、110年度偵字第5730號；併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第8169號、第9915號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○犯附表編號⒊所示詐欺取財未遂罪及丙○○不得易科罰金部分之定執行刑、甲○○之定執行刑部分均撤銷。
丙○○共同犯詐欺取財罪（事實欄），處有期徒刑壹年。
甲○○共同犯詐欺取財罪（事實欄），處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回（即丙○○犯附表編號⒈、編號⒉、編號⒋所示、甲○○犯附表編號⒋所示部分之罪刑及沒收；丙○○關於附表編號⒈、編號⒉併科罰金部分之定執行刑）。
丙○○上開經撤銷改判部分諭知之刑，與駁回上訴部分諭知不得易科罰金之有期徒刑（即附表編號⒈、編號⒋所示），應執行有期徒刑玖年陸月。
甲○○上開經撤銷改判部分諭知之刑，與駁回上訴部分諭知之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、丙○○（綽號「麥兜」）明知可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之危險物，非經許可，不得製造、持有。竟基於製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，於民國105年7、8月間某日，在坐落桃園市○○路之「○○玩具店」購入未經貫通槍管之操作槍2把後，在其不知情之友人所經營位在桃園市之某機車行內，利用車床等工具貫通槍管、製造來福線（膛線），並加裝撞針，將該等原不具有殺傷力之操作槍，製造完成如附表編號⒈、⒐所示可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍2把，並非法持有之。
二、丙○○明知具有殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之危險物，非經許可，不得持有。竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於105年年中某日在桃園市某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小蟲」之男子，購入如附表編號⒉所示具有殺傷力之制式子彈1顆後，非法持有之。
三、甲○○明知具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之危險物，非經許可，不得持有；亦明知丙○○並無虛擬貨幣泰達幣可供販售，仍應丙○○之邀，共同謀劃以佯作出售泰達幣之方式，向有意購買之買家詐取財物，若詐欺不成，則改以持槍施強暴、脅迫之方式，強盜買家之錢財。二人即共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財暨預備強盜之犯意聯絡及行為分擔，推由丙○○於110年3月10日某時，以其行動電話手機（未扣案）內安裝之通訊軟體Telegram（俗稱「紙飛機」，下稱Telegram）上網連線，著手向乙○○佯稱欲出售泰達幣以實施詐術，致乙○○誤信其等確有泰達幣可供交易而陷於錯誤，承諾以新臺幣（下同）282萬元之價格，購買10萬顆泰達幣，並相約於110年3月12日下午4時，在坐落高雄市○○區○○路000號統一超商○○○門市進行交易。嗣丙○○則先於是日下午2時30分許（起訴書記載為下午2時許），駕駛向不知情之友人 簡鼎綸 （另案檢察官不起訴處分確定）借得之車牌號碼000-000號普通重型機車（登記車主為簡鼎綸之母即不知情之人 盧立真 ），搭載甲○○前往上址超商一帶勘查地形及逃逸路線，二人為預備供可能實行之強盜行為使用，丙○○並在坐落該超商附近之「中埔代天府」公廁內，將附表編號⒌所示黑色背包及藏放其內之物，包括附表編號⒈、編號⒉即上開分別為丙○○所製造及購得之具殺傷力改造手槍其中1把及制式子彈1顆、附表編號⒊所示不具殺傷力子彈4顆等物交與甲○○，由甲○○基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意持有，並按計畫於前揭約定時間進入超商內，與如數備妥282萬元現金並由甲○○陪同前來之買家乙○○見面，並選擇在店內用餐區一處靠牆擺設之小桌，以甲○○坐在外側面朝牆壁，甲○○、乙○○在其左右兩側靠牆對坐，而呈ㄩ字型三面圍坐小桌進行交易，丙○○則駕駛上開機車在附近徘徊伺機接應，同時並配合以行動電話在其與乙○○等人之Telegram交易群組內，佯做詢問交付泰達幣應打往之錢包地址等事項，持續營造有泰達幣可供販賣之假象，致乙○○因進一步陷於錯誤，以為雙方交易已經進入互為給付階段而逕將裝有282萬元現金之紙袋交付予甲○○，由甲○○當面收入前開隨身之黑色背包並拉上拉鏈而置於其個人單獨持有支配之領域得手後，又進而將背包收放至其坐位內側靠牆處以就近保管之。
四、惟乙○○見甲○○收妥貨款後，卻開始推塘而遲未操作手機移轉泰達幣，猶隨即退出群組，乃驚覺有異，立即傾身趨前出手自甲○○收在身旁之背包內奪回裝有現金之紙袋並緊抱胸前。
至此，甲○○見事跡敗露，旋即依上開事前預作之謀議，基於與丙○○共同意圖為自己不法所有而攜帶兇器強盜之犯意聯絡，伸手自上開放置身邊之黑色背包內，快速將前開預備犯攜帶兇器強盜使用、其內彈匣並已經填裝子彈之非制式手槍，以拉動滑套方式上膛並同時著手自背包內取出以實行強暴、脅迫強取上開現金之際，為甲○○及乙○○發現而迅速撲上壓制，嗣乙○○於拉扯、扭打中，趁隙按壓甲○○緊握手中槍枝之彈匣卡榫以卸除彈匣，甲○○並因不敵乙○○與甲○○合力抗拒，所持手槍掉落在地後，又為乙○○撿起並移置到該超商櫃臺，身體復經乙○○壓制在地而無法逃離，旋為獲報到場處理之警員當場逮捕，並扣得附表編號⒈至⒏所示之槍枝、子彈等物。
而在外等待接應之丙○○見事跡敗露，亦立即駕駛上開機車自行逃逸，致二人攜帶兇器強盜之犯行終告未遂。
五、嗣為警調閱前開超商及附近監視器錄影紀錄，依丙○○逃逸之路線及所駕駛機車之車籍，循線查知丙○○共犯本案。再依甲○○之供述，獲知甲○○如事實欄所持槍枝、子彈之來源為丙○○。並於110年4月21日上午9時許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，前往丙○○、甲○○位在臺南市○○區○○○街00號之租屋處執行搜索，扣得如附表編號⒐所示丙○○於事實欄所製造並持有之改造手槍，及其他如附表編號⒑至編號⒘所示之物。迄於同日晚間7時40分許，在屏東縣○○鎮○○路000號前方查獲丙○○，再扣得如附表編號⒙、編號⒚所示之物，因而查悉上開各情。
六、案經乙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力之說明
一、供述證據部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及二人之辯護人分別於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據部分卷附採證照片及擷圖，係以機械方式利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
(壹)認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丙○○於本院審理時，就其前揭時地以購得之操作槍為材料而製造扣案如附表編號⒈、編號⒐所示具殺傷力之非制式手槍2把、購買並持有如附表編號⒉制式子彈之犯行均坦承不諱，並坦承與甲○○共同謀劃而實施如上開事實欄、所示詐欺取財及持槍強盜之犯行（本院卷㈠第247頁、第333頁）。訊據被告甲○○除否認於事發過程中有拉手槍滑套，並否認有強盜未遂之行為外，對於持有槍枝、子彈及實行詐欺取財之行為則坦承不諱（本院卷㈠第232頁、第333頁）。另被告丙○○之辯護人則以丙○○就事實欄、兩部分之事實，應屬一行為而僅成立強盜未遂罪等語為被告辯護（本院卷㈠第361頁、第366頁）；被告甲○○之辯護人則以甲○○持槍之目的係供防身，並非強盜，其前揭時地因被迫拿出槍枝之行為並無強盜之故意等語為被告辯護（本院卷㈠第303頁、第362頁）。
二、事實欄、部分前揭被告丙○○如事實欄、所示非法製造、持有槍枝及持有子彈之犯行，業據被告丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時自承不諱，核與證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時所述（偵卷㈠第193頁至第194頁、第235頁；他字卷第38頁、第39頁；偵聲卷第18頁；原審卷㈠第373頁）、證人簡鼎綸於警詢及偵訊中所述（他字卷第179頁至第181頁、第183頁、第186頁至第187頁、第538頁至第541頁）相符。並有臺灣橋頭地方法院110年度聲搜字第227號搜索票（他字卷第271頁）、110年3月12日扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷㈠第45頁至第51頁）、110年4月21日扣押筆錄及扣押物品目錄表（他字卷第275頁至第281頁）、扣案2把改造手槍之初步檢視報告表及照片（偵卷㈠第101頁至第108頁、他字卷第347頁至第357頁）、搜索現場照片（他字卷第285頁至第289頁）附卷可稽；復有改造手槍2把、制式子彈1顆扣案可佐。又附表編號⒈、編號⒐所示2把槍枝經鑑定人鑑驗結果，均係由仿手槍外型製造，組裝已貫通之金屬槍管而成之改造手槍（非制式手槍），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具有殺傷力；附表編號⒉所示子彈1顆，經鑑定結果為口徑9×19mm之制式子彈，經試射，可擊發，具有殺傷力等節，亦有內政部警政署刑事警察局110年6月16日刑鑑字第1100030954號鑑定書（偵卷㈠第379頁至第380頁）、110年5月20日刑鑑字第1100048146號鑑定書（偵卷㈡第63頁至第68頁）在卷可證，洵堪認定。
三、事實欄部分㈠被告丙○○、甲○○二人如事實欄所示共同著手實行詐欺取財及
被告甲○○非法持有槍枝、子彈之犯行，業據被告丙○○、甲○○於本院審理時自承如上，被告丙○○此前於警詢、偵訊及原審審理時供述（他字卷第167頁至第171頁；原審卷㈢第338頁至第347頁原審勘驗被告丙○○110年4月22日警詢錄影之勘驗筆錄；偵卷㈠第307頁至第312頁；聲羈卷㈠第29頁至第31頁；原審卷㈠第39頁至第45頁、第339頁、第345頁至第347頁）、被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時之供述（他字卷第20頁至第23頁、第38頁、第39頁；偵卷㈠第141頁至第144頁、第192頁至第194頁、第231頁至第239頁；聲羈卷㈡第25頁、第29頁；偵聲卷第18頁；原審卷㈠第61頁至第63頁、第371頁至第373頁）在卷可稽。經核與證人即告訴人乙○○於偵查中及原審審理時所述（偵卷㈠第256頁至第257頁；原審卷㈢第204頁至第224頁）、證人甲○○於偵查中及原審審理時所述（偵卷㈠第295頁至第297頁；原審卷㈢第299頁至第314頁）、證人即前揭超商店長 張芸瑄 於警詢及偵訊中所述（偵卷㈠第37頁至第38頁、第255頁至第256頁）相符。並有承辦警員製作之偵查報告書（他字卷第7頁至第11頁）、車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料報表（他字卷第115頁）、告訴人乙○○提出其與甲○○及暱稱「美猴王」之被告丙○○之Telegram群組對話紀錄（偵卷㈠第331頁至第339頁）、被告甲○○所持門號0000000000號行動電話上網歷程（原審卷㈠第145頁）、前揭超商GOOGLE地圖（原審卷㈠第327頁）、前揭超商附近監視器錄影畫面（偵卷㈠第210頁至第224頁）、該超商內、外監視器錄影畫面（偵卷㈠第53頁至第67頁）、警員秘錄器畫面（偵卷㈠第69頁至第77頁）、前揭超商案發現場照片及扣案槍枝、子彈之照片（偵卷㈠第86頁至第97頁）、被告甲○○於事實、案發時穿著之照片（偵卷㈠第209頁）、110年3月12日扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷㈠第45頁至第51頁）附卷可憑。並經原審及本院各於審判期日勘驗案發時前揭超商內之監視器錄影畫面並擷圖在卷（原審卷㈡第171頁至第197頁、第203頁至第433頁；本院卷㈠第347頁、本院卷㈡第3頁至第458頁）；復有前引被告丙○○所有並交與被告甲○○持有之附表編號⒈至編號⒊、編號⒌至編號⒏所示槍枝、子彈等物，及該等槍枝、子彈之鑑定書為證，堪信為真。被告二人共同著手實行詐欺取財及被告甲○○非法持有槍枝、子彈之犯行，均堪認定。
㈡被告丙○○、甲○○二人於前揭時地對乙○○著手實行詐欺取財犯
行後，告訴人乙○○因陷於錯誤而一度向被告甲○○交付之現金282萬元，稍後雖又經乙○○出手取回。然其交付該現金之目的及作用，除據證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：一開始在外面時，伊是點數目給他看而已，是到移進去裏面時才交付給他（原審卷㈢第204頁）等語之外，嗣其在交互詰問之過程中，雖又證稱：伊在等他打泰達幣給伊，因為正常驗完鈔票之後就要打泰達幣過來，這樣他才可以拿錢；（檢察官問：你當時點鈔完畢就放在桌子上，這個行為是否處在可以隨時交付這筆現金的狀況？）對，等他貨給伊，錢你就拿走（原審卷㈢第207頁）等語。然姑不論證人乙○○於同一期日稍後經原審法院當庭播放現場錄影紀錄（原審卷㈢第212頁至第213頁），並據以對告訴人乙○○質疑該錄影紀錄顯示之過程係被告已經當場將現金放入背包，而非如上開證述之情形時，乙○○已隨即表明：應該是伊記錯了（原審卷㈢第213頁）等語。本院經勘驗相同兩支現場監視器攝得當時告訴人乙○○與被告甲○○之間關於該現金之交付及持有狀態的變動過程，既顯示告訴人乙○○於雙方交談之過程中，不僅已將裝有現金之紙袋交予被告甲○○，由甲○○當著乙○○及甲○○之面，將現金由桌面取走並收入其所攜帶之黑色背包，同時並將背包拉鏈完全拉上，隨即收到自己坐位內側靠牆之位置保管，客觀上顯然係以其個人所有之背包作為持有並排除他人接觸該現金的工具，建立自己完全獨立之支配關係，猶進一步將背包移置到自己近身支配而遠離乙○○、甲○○之空間以宣示、印證對其物所擁有之主導、掌控地位；反觀乙○○、甲○○在甲○○上開建立自己完整支配關係並進而排除他人再自行接觸其物之可能的過程中，亦無任何反對之作為或舉動（本院卷㈡第3頁至第453頁擷圖可資參照、比對），客觀上顯可認為告訴人乙○○於交付現金當時，係因信賴雙方已因契約而互負給付義務，乃以將其物終局移轉予甲○○之處分意思所為，並非暫時寄放。是被告丙○○、甲○○實行詐欺之行為既已順利實現因被害人交付而取得財物之結果得逞，要不因其犯罪所得於嗣後又經被害人另行取回而有異，自堪認定。
四、事實欄部分㈠前揭被告丙○○、甲○○於計畫並著手實行上開詐欺取財犯罪前
，二人對於以持槍強盜方式作為備案，已有謀議，並由被告丙○○將上開槍枝、子彈交被告甲○○持有如上，而共同實現持槍強盜之預備行為，嗣後亦果由被告甲○○按共同謀議及預備之備案而下手實行持槍強盜犯行之事實，除據被告丙○○於本院審理時自承如上之外，依其在偵查中原已明確證稱：伊於110年3月10日（即事實欄、案發前二日）即已與被告甲○○一起約定好用騙的，騙不到就用搶的等語（偵卷㈠第308頁、第312頁）；於原審行移審訊問時，亦陳稱：「（問：當下你有無搶劫之意？）當下我有跟甲○○說確定他可以再做，若不行的話就算了，但甲○○進統一超商之前說他可以。」（原審卷㈠第43頁）；於原審行準備程序時仍供稱：「（問：對於檢察官起訴你和甲○○共謀詐欺，若詐欺不成，再以強盜方式強劫財物，有何意見？）承認。」（原審卷㈠第339頁）；嗣於原審審判程序期日亦證稱其與甲○○係共謀先用騙的，騙不到才用搶的，視當下情況隨機應變（原審卷㈢第185頁、第188頁）等語。另告訴人乙○○於偵查中及原審行審判程序時具結證稱：伊將錢取回後，就看到被告甲○○伸手進去其背包內，並聽到拉槍枝滑套之聲音，甲○○乃問被告甲○○要幹嘛，並上前壓制被告甲○○，同時看到被告甲○○把槍握在手上，伊在甲○○與被告甲○○扭打時，亦有上前壓制被告甲○○，試圖搶下甲○○手中之槍，但甲○○將該槍握得很緊，不讓伊和甲○○搶走該槍，期間伊在該槍枝還在被告甲○○手中時，有按該槍枝退彈匣之按鈕，並叫甲○○趕快將彈匣取走，被告甲○○並因甲○○將彈匣取走，而出腳欲踢甲○○，甲○○取走彈匣後，將彈匣丟過屏風到隔壁桌，後被告甲○○手中之槍枝掉落在地，經伊拾起，並越過屏風至隔壁桌地上撿拾前揭彈匣後，乃將該槍枝及彈匣拿至櫃臺，該槍枝並非從被告甲○○之背包內掉出，而是被告甲○○自己從其背包內拿出，並緊握在手中，伊和甲○○在整個衝突之過程中，均未有將該槍枝上膛之動作等語（偵卷㈠第257頁；原審卷㈢第205頁至第208頁、第217頁至第220頁、第222頁），已明確指證其因發現遭詐欺，而將該袋現金取回後，被告甲○○隨即伸手進入自己之背包內拉滑套，將槍枝上膛，並將該槍自背包內取出。核與證人甲○○於偵訊及原審審判程序期日所證：當時被告甲○○遲不操作手機打幣，反而將手伸進其背包內要拿東西，伊並聽到拉槍枝滑套將子彈上膛之聲音，因伊先前有被搶過之經驗，比較有警覺、防備，乃質問被告甲○○要拿什麼，並上前壓制被告甲○○，當時槍枝已經握在被告甲○○手中，是被告甲○○自己將槍枝從背包裡拿出，一直握在手中，且握得很緊，過程中該槍枝還在被告甲○○手中時，告訴人有按該槍枝退彈匣之按鈕，將彈匣退掉，伊便將該彈匣取走，丟到隔壁桌，被告甲○○前揭槍枝並非從其背包中掉出，被告甲○○之背包一直都靠牆擺在其原本座椅旁之地上，並未傾倒，伊和告訴人在整個過程中，亦均未將該槍枝上膛等語相符（偵卷㈠第296頁；原審卷㈢第299頁至第309頁、第311頁至第313頁）。
㈡又經原審及本院分別於審判期日勘驗案發現場之監視器錄影
結果，被告確實在告訴人將前揭裝滿現金貨款之紙袋取回，以雙手護在胸前之後，隨即彎腰往其座椅左側放置背包處傾身動作，甲○○見狀立即起身往被告甲○○前揭背包處查看，旋即並往被告甲○○身上撲去，告訴人隨後亦加入，協助甲○○壓制被告甲○○。在三人扭打之過程中，並可見被告甲○○手中緊握槍枝，甲○○與告訴人二人合力欲搶下槍枝，然被告甲○○仍不放手，其間告訴人自被告甲○○身後環抱被告甲○○，該槍枝仍在被告甲○○手中時，甲○○乃自被告甲○○手中取下彈匣，將該彈匣丟過隔板至隔壁桌用餐區，被告甲○○為此出腳欲踢跩甲○○，告訴人則繼續環抱被告甲○○在地，直至被告甲○○手中槍枝滑落，告訴人始放開被告甲○○，起身撿拾該槍枝，並越過隔板，至隔壁桌用餐區撿拾前揭彈匣後，將該槍枝和彈匣帶往該超商櫃臺。而前開原本裝有被告甲○○所持槍枝、子彈之黑色背包在衝突發生前，直至該段衝突結束，告訴人已將該槍及彈匣拾往該超商櫃臺，被告甲○○拿起該背包欲逃離該超商前，均直立靠牆擺放在被告甲○○原所坐位置左側地上，未見有任何移位或傾倒情形。且自甲○○發現異狀朝被告甲○○身上撲去開始發生衝突（即監視器畫面時間16時28分58秒），直至被告甲○○手中槍枝掉落在地（即監視器畫面時間16時30分25秒），其間歷時將近1分半鐘等情，有原審及本院勘驗筆錄及擷圖在卷可證（原審卷㈡第181頁至第183頁、第193頁至第195頁、第279頁至第319頁、第387頁至第429頁），亦與告訴人及甲○○前揭證述相符，足以相互補強印證，堪予認定。
㈢按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接
或合於該罪構成要件之行為而言（最高法院109年度臺上字第1041號判決要旨參照）。又按強盜罪之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準，如已施用強暴、脅迫等手段，雖未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院87年度臺上字第288號判決意旨參照）。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度臺上字第7041號判決要旨參照）。查被告甲○○將前揭槍枝、子彈自其背包內取出後，雖尚未瞄準或射擊告訴人，即為甲○○及告訴人上前壓制並與之扭打，固經告訴人（原審卷㈢第221頁）、甲○○（原審卷㈠第296頁至第297頁）證述在卷，隨後該槍枝及彈匣，並為告訴人取得而拾往櫃臺，亦如前述。惟被告甲○○所持之前揭槍枝、子彈，為具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，已如前述。且被告甲○○於將該槍枝、子彈取出前，即已伸手進入其前揭背包內，將該槍枝之滑套拉起，使子彈上膛，而為近身在其面前之告訴人當場聽聞，並隨即在告訴人面前，將該已上膛之改造手槍自其背包內拿出並緊握在手中，縱其尚未瞄準告訴人，即為甲○○、告訴人壓制，然被告甲○○並未就此罷手，仍緊握該已上膛，隨時處於一扣扳機即可擊發，並具有殺傷力，持之足以威嚇而脅迫他人，使人心生畏懼，或持以施暴傷人甚至殺人而強暴他人，足使通常一般人達到不能抗拒程度（詳見下述）之改造手槍，與告訴人等近身拉扯、扭打，且歷時將近1分半鐘，該槍枝始自其手中掉落，而為告訴人拾得等情，業經本院認定如前。是被告甲○○上開行為既出於持槍強盜之犯意，而其所為復已非單純實現「攜帶兇器」加重條件之預備行為，亦非處於行為對象、強盜客體尚未確定之預備階段，而是開始實行密接於強盜罪「強暴」、「脅迫」之構成要件行為，開啟強盜罪之犯罪流程，而該等行為不論在當下或後續之犯罪流程，客觀上亦足使通常一般人達至使不能抗拒之程度，而足以實現其等強盜告訴人財物之行為目的，自已達「著手」之程度。是被告甲○○確有開始著手強盜犯行並同時有拉動槍枝滑之行為，堪予認定。其否認有強盜未遂犯行云云，顯不足採。
五、綜上所述，足認被告丙○○、甲○○前揭犯行均堪認定，本件犯罪事證已臻明確，應依法論科。
(貳)論罪
一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告丙○○為事實欄所示非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條規定，已於109年6月10日經總統以華總一義字第10900064791號令修正公布，並自同年月12日施行。
修正前第4條第1項第1款原規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」；第7條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」；第8條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正後第4條第1項第1款則規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指『制式或非制式』之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。」；第8條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」。依本次修正草案總說明意旨可知，本次修正係因現行實務查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，無再區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰之必要，而認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責應一致處罰。亦即依修正後規定，已不再區分制式或非制式，而是依管制槍砲之類型區分，凡屬修正後第7條所規範之「火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物」之類型者，不論制式或非制式，均依修正後第7條規定處罰；若屬修正後第8條所規範之「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」類型者，不論制式或非制式，均依修正後第8條規定處罰。換言之，行為人製造同條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條第1項規定處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條第1項規定處罰（最高法院109年度臺上字第2856號判決意旨參照）。
㈡經查，被告丙○○於事實欄所製造如附表編號⒈、⒐所示之槍
枝，經鑑定結果均為具有殺傷力之改造手槍，已如前述。若依修正前規定，屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，且依卷內證據資料，並無積極證據足以證明該等改造手槍之殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍。然依修正後之規定，則應依修正後同條例第7條第1項規定（法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」）規定論處。經比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即上開修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定。
二、成立之罪名及罪數㈠按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之其
他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及同條項第2款所規定之彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有或製造。又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「製造」，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度臺上字第2857號、86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決意旨參照）。查被告丙○○於事實欄所示時地，以購得未貫通槍管之操作槍2把，自行貫通槍管、製造來福線（膛線），並加裝撞針，而將該等原不具有殺傷力之操作槍，加工改造成如附表編號⒈、⒐所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2把，依前揭說明，已屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「製造」行為。另按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，則應論以同法第330條之加重強盜罪。
茲依槍枝最初設計發明之目的，原本即為利用其強大之爆發衝擊力以進行有效殺戮及破壞之武器，自屬刑法第321條第1項第3款所規定之「兇器」無疑，毫不待言。
㈡核被告丙○○就事實欄所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；就事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就事實欄所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪。另核被告甲○○就事實欄所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告丙○○因製造而持有槍枝，其持有之低度行為為製造之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於原審移送併辦部分，與原起訴部分之犯罪事實完全相同，本院自得併予審理。又被告丙○○、甲○○犯預備強盜犯行後，進而再犯攜帶兇器強盜罪，其預備強盜之危險行為為攜帶兇器強盜之實害行為所吸收，不另論罪。另公訴意旨雖以被告二人本案所犯係詐欺取財未遂之犯行，並因犯意提升，而屬其等隨後之攜帶兇器強盜未遂犯行之一部，乃不另對被告二人論以詐欺取財未遂罪。然被告丙○○、甲○○前開如事實欄所犯除係詐欺取財既遂而非未遂，並與嗣後另行所犯攜帶兇器強盜未遂犯行間，各為獨立之犯罪，應予分論併罰。被告二人上開犯罪事實既經起訴書載明於犯罪事實欄中，依法即屬起訴之範圍，經本院於審理時補充告知被告二人此部分罪名，亦已無礙其防禦權之行使，本院自應予審理判決，併此敘明。
㈢按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。被告二人明知無泰達幣可供販售，乃共同謀劃以佯作交易之方式，向告訴人詐取財物，若詐欺不成，再改以持槍強盜之方式，強盜告訴人財物，而由被告丙○○聯絡告訴人佯稱欲出售泰達幣，並於被告甲○○前往超商與告訴人見面佯裝交易時，持續在其與告訴人交易之Telegram群組營造其等有泰達幣可供販賣之假象，已如前述，是被告二人就前揭事實欄所示對告訴人詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○如事實欄所示，於被告甲○○在前揭超商持槍對告訴人著手強盜時，雖未在場，然被告甲○○此部分所為既為二人事先謀議之犯行內，被告丙○○對此亦有犯意聯絡，已如前述，被告丙○○於事前猶有交付槍枝、子彈予被告甲○○，而與甲○○共同實施預備強盜之行為，嗣甲○○負責下手實行時，被告丙○○犯負責在外接應。堪認二人就事實欄所示強盜犯行，係出於相互分工，利用彼此之行為，以遂行其等強盜告訴人財物之犯罪目的，是被告二人就攜帶兇器強盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈣按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍枝、子彈，其
持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即，於持有之際，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止。被告丙○○於事實欄，自105年年中某日起，至110年3月12日下午5時許為警查獲時為止，非法持有附表編號⒉所示制式子彈1顆之行為；及被告甲○○如事實欄、所示，於110年3月12日下午經丙○○交付如附表編號⒈、編號⒉所示改造手槍1把、制式子彈1顆之時起，至其同日下午5時許為警查獲時為止，非法持有該等槍枝、子彈之行為，均為繼續犯而成立一罪。
㈤被告丙○○如事實欄所示以一行為製造如附表編號⒈、⒐所示
改造手槍2把，其製造之客體種類相同，侵害之法益單一，應成立單純一罪。被告甲○○於110年3月12日下午，收受被告丙○○所交付如附表編號⒈所示具有殺傷力之非制式手槍1把及附表編號⒉所示具有殺傷力之制式子彈1顆，而同時持有該等客體種類不同之手槍及子彈，係為供預備及實行強盜告訴人財物而繼續持有，已如前述，嗣並於同日下午在前揭超商內持該等槍枝、子彈下手強盜告訴人財物，其如事實、所示非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪、攜帶兇器強盜未遂罪（預備行為則為下手實行之實害行為所吸收，已如前述），應評價為一行為觸犯數罪名並侵害數法益之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一法定刑較重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。
㈥至於被告之辯護人雖以被告二人所犯詐欺取財犯行應與強盜
未遂犯行成立一罪云云。然依前述，被告二人就事實欄所示詐欺犯行，係犯詐欺取財既遂罪，嗣其因前一犯行已經完整實現犯罪構成要件後，因犯罪所得之財物遭被害人取回，乃另行著手實行攜帶兇器強盜罪之構成要件行為，二犯行各自獨立，並無吸收之關係可言，自應成立數罪分論併罰之。
三、關於刑之減輕事由之說明㈠被告二人如事實欄所示，雖已著手為強盜行為，然亦未生取
得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就被告二人此部分之犯行均減輕其刑。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，犯本條例之罪，
於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有上揭違禁物之取得來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然。經查：
1.被告甲○○就其事實欄所示持有附表編號⒈、⒉非制式手槍及制式子彈之犯行，於偵查、審判中均自白不諱，已如前述。又其在110年3月12日為警逮捕後，於同日及翌（13）日接受警詢時，均辯稱為其一人所為，並無其他共犯云云。然警方於逮捕被告甲○○後，即積極調閱案發現場附近監視器錄影，發現被告甲○○當日係由另一名男子駕駛車牌號碼000-000號重型機車搭載前來，其二人並先於現場附近勘查地形，被告甲○○進入超商與告訴人見面後，該男子猶駕駛前揭機車在該超商附近徘徊等候接應，及至被告甲○○為警逮捕後，乃自行一人駕駛該機車逃逸等情，而有合理根據可疑該名男子為被告甲○○之共犯。再依該名共犯逃逸方向沿路調閱監視器錄影及車牌辨識系統結果，查得該機車都在臺南市仁德區一帶出沒，期間並見有一女子駕駛該車搭載孩童往臺南市○○區○○○街方向行駛，經當地派出所員警協助查訪結果，得知該機車停放在臺南市○○區○○○街00號，乃於110年3月25日下午5時許前往蒐證，而見二名男子共乘該機車（他字卷第112頁至第114頁蒐證照片），經調閱該機車車主之全戶戶籍資料及照片進行比對結果，雖得知後座男子為該機車車主之子簡鼎綸（綽號「 小剛 」），然無法確認前座男子之身分，乃於110年3月30日借提詢問自案發後即一直在押之被告甲○○，被告甲○○於該次警詢始坦言有綽號「麥兜」之人與其共犯，然無法提供「麥兜」之真實姓名等人別資訊供警方追查。嗣因承辦警員經由派出所員警通報，得知他縣市警方偵辦另案前往該址執行搜索時，在該址內之人為簡鼎綸及被告丙○○，乃調閱被告丙○○之戶籍資料及照片進行比對，發現與110年3月12日現場附近監視器錄影畫面中該名共犯之特徵相符，因而得知該名共犯之真實身分，始於110年4月15日製作包含被告丙○○照片在內之指認紀錄表，前往法務部○○○○○○○○借詢被告甲○○並供其指認等情，業據本案承辦偵查 佐林威鋒 於原審審判程序證述綦詳（原審卷㈢第315頁至第326頁），並有其職務報告（原審卷㈢第249頁）、110年3月12日案發現場附近監視器錄影畫面（他字卷第81頁至第109頁）、警員110年3月25日下午5時許前往臺南市○○區○○○街00號蒐證之蒐證照片（他字卷第111頁至第114頁）、被告二人於事實欄、案發當日所共乘之車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料報表（他字卷第115頁）、被告甲○○110年4月15日指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字卷第71頁至第77頁）附卷可稽。是事實欄、部分，係因偵查機關自行之偵查作為，始查獲被告丙○○為被告甲○○就諸此部分所犯詐欺取財及攜帶兇器強盜未遂罪之共犯，並非因被告甲○○之供出始查獲，固堪認定。然就被告甲○○110年3月12日所持槍枝、子彈之來源，係因被告甲○○供出，檢警機關始知其所持槍枝、子彈來源為被告丙○○。於此之前，並無有關被告甲○○所持該等槍枝、子彈來源之線索一情，亦據承辦偵查佐林威鋒於原審審判程序證述明確（原審卷㈢第326頁至第327頁）。是偵查機關於被告甲○○供出其所持槍彈來源前，雖自行依偵查作為，查知與被告甲○○共犯事實欄、所示詐欺取財罪及攜帶兇器強盜未遂罪之人為被告丙○○，但仍不知被告甲○○所持槍枝、子彈來源，迄因被告甲○○供出，始知其案發時所持槍枝、子彈來源為被告丙○○，而被告甲○○本案所持非制式手槍及制式子彈，確實係被告丙○○交與被告甲○○，該把非制式手槍並係被告丙○○自行製造等情，亦經認定如前，堪認被告甲○○就其所犯之非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，有因其供出，因而查獲槍彈來源之情形。惟按刑法第55條前段關於一行為觸犯數罪名之想像競合犯從一重處斷規定，其立法目的在於對一行為作充分而不過分之評價，以使行為人負與其罪責相當之刑罰，係採學理上之折衷處斷原則（或稱限制吸收原則），即以「重罪吸收原則」為主，兼採「數罪組合原則」之體系。想像競合所犯輕罪之法定最輕本刑，除有刑法第55條但書關於對所犯重罪法定最輕本刑之封鎖作用外，在處斷上既為重罪所吸收，輕罪法律關於減輕或免除其刑之相關規定，尚無從執以減輕或免除所從一重論斷之重罪法定本刑，然所犯輕罪苟有其減免刑責事由，則非不得作為刑法第57條科刑輕重之審酌情狀（最高法院110年度臺上字第4380號判決意旨參照）。被告甲○○就事實欄所犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，既與其就該部分所犯之攜帶兇器強盜未遂罪論以想像競合犯，並依刑法第55條前段從一法定刑較重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷，縱其此部分所犯之非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用，但既屬被吸收之輕罪之減免其刑規定，依前揭說明，即無從執以減輕或免除從一重處斷之重罪即攜帶兇器強盜未遂罪之刑，惟仍應作為有利被告甲○○之量刑審酌。
2.被告丙○○雖於偵查、審判中自白其有事實欄所示非法持有子彈之犯行，已如前述，並供稱其所持子彈來源為綽號「小蟲」之友人等語（他字卷第173頁；偵卷㈠第310頁）。然其既未提供「小蟲」之真實姓名年籍資料或足以特定其身分之線索資訊供員警追查，業據承辦偵查佐林威鋒於原審審判期日證述明確（原審卷㈢第330頁），自無因其供出，因而查獲其所持子彈來源而得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之情形。
⒊按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係關於自首之規定，並
依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定為刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑（最高法院110年度臺上字第5143號判決意旨參照）。
惟按自首之成立，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員或機關自承犯罪，並接受裁判為要件。裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨，抑或法條編列之體系解釋等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實，仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言。警方於執行搜索前，依相關事證，已懷疑並研判行為人持有手槍之嫌疑，又持有、製造槍枝之行為，屬吸收犯之實質上一罪，持有槍枝之犯罪事實已先被發覺，即難認其供出其他部分即製造槍枝之事實，仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院110年度臺上字第5727號、110年度臺上字第5032號、109年度臺上字第1850號、109年度臺上字第5515號判決意旨參照）。查本案警方係先於110年3月12日下午5時許，在前揭超商查扣附表編號⒈及⒉所示改造手槍及制式子彈，繼於110年4月21日上午9時許，在被告二人及證人簡鼎綸位在臺南市○○區○○○街00號之租屋處，搜索扣得附表編號⒐所示改造手槍，且被告甲○○及證人簡鼎綸均已指證前揭槍彈為被告丙○○所有後，被告丙○○始於110年4月21日晚上7時40分許為警查獲，而向警方坦承前揭槍彈均為其所有等情，業據共同被告甲○○（他字卷第33頁至第34頁、第39頁、第523頁）、證人簡鼎綸（他字卷第179頁至第181頁）證述及被告丙○○供述（他字卷第169頁至第174頁）在卷，並有警方於110年3月12日下午5時許查扣附表編號⒈及⒉所示槍彈之扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵卷㈠第45頁至第51頁）、於110年4月21日上午9時許搜索扣得附表編號⒐所示改造手槍之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（他字卷第275頁至第281頁）、於110年4月21日晚上7時40分許查獲被告丙○○時之搜索扣押筆錄（他字卷第295頁）在卷可參，是警方於被告丙○○供承如附表編號⒈、⒉、⒐所示槍彈為其所有之前，原已有確切根據合理可疑該等槍彈為被告丙○○所有，且該等槍彈均非被告丙○○主動報繳或供出去向始查獲等情，已堪認定，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減免其刑。然共同被告甲○○（他字卷第34頁、第523頁）及證人簡鼎綸（他字卷第180頁至第181頁）均稱不知該等槍枝之來源為何、是否為被告丙○○自行製造或向他人取得等語，而依卷內證據資料，亦無證據可認犯罪偵查機關於被告丙○○供述該等槍枝為其自行製造前，已有確切根據合理可疑被告丙○○除持有該等槍枝之行為外，並有改造該等槍枝成為具有殺傷力槍枝之製造行為，堪認被告丙○○如事實欄所示製造該2把槍枝之行為，為其向犯罪偵查機關主動供出始查獲。惟持有槍枝之行為（低度行為）與製造槍枝之行為（高度行為），乃「吸收犯」之實質上一罪關係，已如前述，被告丙○○持有該2把槍枝之犯罪事實既已先被犯罪偵查機關發覺，依前揭說明，縱其嗣後再主動供出製造該2把槍枝之犯罪事實，仍無從依刑法第62條前段自首減刑之規定減輕其刑。
⒋按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告丙○○就其事實欄、所示非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，雖始終坦承犯行，且所持具有殺傷力之子彈僅有1顆，然其事實欄所示製造之槍枝共有2把，並自105年7、8月間某日製造完成後，即繼續持有迄110年3月12日及110年4月21日始先後為警查獲，其於事實欄所持有之子彈，亦係自105年年中某日向他人購入後，繼續持有至110年3月12日始為警查獲，已如前述，可見其持有該等槍彈之時間甚長，期間並將附表編號⒈、⒉所示槍彈交與被告甲○○攜往前揭超商與告訴人見面，而與被告甲○○共犯本案攜帶兇器強盜未遂犯行，實難認被告丙○○事實欄、所示非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，有何客觀上足以引起一般人之同情或憫恕，縱科以最低法定刑仍嫌過重之情輕法重情形，自均無從依刑法第59條之規定酌減其刑。又被告二人事實欄、共同欲詐欺、強盜告訴人之財物金額高達282萬元，且其等在事實欄持以強盜告訴人之兇器，乃具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，並係在隨時有店員及顧客在旁走動之超商公然為之，不僅嚴重威脅告訴人人身、財產安全，亦影響在旁民眾之人身安全，且侵害社會治安甚鉅，難認其等有何情堪憫恕之處，況其等就事實欄所犯之攜帶兇器強盜未遂罪，已經依刑法第25條第2項未遂犯減刑之規定減輕其刑，實難再認其等有何情輕法重之情形，自亦無從再依刑法第59條之規定酌減其等此2部分犯罪之刑。
參、維持原判決部分原審就被告丙○○如事實欄、、部分所示犯行，及被告甲○○如事實欄部分所示犯行，認為事證明確，並對被告丙○○適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款，另適用刑法第25條第2項就所犯攜帶兇器強盜未遂罪部分減輕其刑；對被告甲○○適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款，並依刑法第55條前段想像競合之例從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷，另適用刑法第25條第2項減輕其刑。
又審酌被告二人明知具有殺傷力之槍、彈屬違禁物，非經許可不得製造或持有，被告丙○○不僅製造具殺傷力改造手槍而持有之暨持有子彈，更予攜帶外出並交付與被告甲○○持以前往前揭超商與告訴人見面，而與被告甲○○共同對告訴人為本案詐欺取財未遂及攜帶兇器強盜未遂犯行，不僅威脅告訴人之人身及財產安全，更置在場民眾之安全於不顧，嚴重影響社會治安，實應給予一定之非難；兼衡被告甲○○就其事實欄所犯持有槍枝、子彈部分，被告丙○○就事實欄、所犯製造改造手槍及持有子彈部分，始終自白不諱之犯後態度，被告甲○○並供出其所持槍彈來源為被告丙○○，使犯罪偵查機關查獲被告丙○○持有槍彈之犯行，被告丙○○則於警方尚不知其除持有槍彈外，另有改造該等槍枝之行為前，主動向警員供承有事實欄所示製造槍枝之犯行，及其等雖均已著手實行事實欄所示攜帶兇器強盜未遂犯行，然為告訴人即時察覺及反制，而未對告訴人財產及人身安全造成具體之實害；暨審酌被告丙○○製造而持有之改造手槍、子彈數量分別為2把及1顆，且持有該等槍枝、子彈之時間長達近5年，被告甲○○持有非制式手槍、子彈之數量各一，且係為本案強盜犯行始持有，持有時間甚短；其等欲詐欺、強盜告訴人財物之金額高達282萬元；行為手段方式，係先以詐欺方式著手詐取告訴人財物，詐欺不成，再改以強盜方式著手強盜告訴人財物，而攜帶及持以強盜之兇器為具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，危險性甚高；被告二人如事實欄所載之分工內容，及被告丙○○於該等犯罪事實案發時，雖未前往前揭超商與告訴人見面，然係居於主要謀劃及主導之地位，並坦言向被告甲○○謊稱尚有他人將參與分贓，以圖謀自己分得較多之贓款；被告甲○○就事實欄所犯罪責除攜帶兇器強盜未遂罪外，尚包含被競合之輕罪即非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪；併考量被告丙○○高中肄業之智識程度、因本案遭羈押前擔任月薪約3萬元之油漆工工作及育有2名幼童之生活狀況，被告甲○○五專肄業之智識程度、因本案遭羈押前擔任日薪1,200元之水電學徒工作及女友甫生產之生活狀況，及其等於事實欄案發時，亟需款項償還債務或扶養幼兒及家人，始鋌而走險為事實欄所示犯行之行為背景及動機等一切情狀，分別量處如附表編號⒈、⒉、⒋所示之刑，並諭知被告丙○○就事實欄及所犯罰金刑易服勞役之折算標準、就事實欄所犯有期徒刑易科罰金之折算標準。暨考量被告丙○○就事實欄、所犯，均是槍砲彈藥刀械管制條例所規範之罪，罪質相類，且行為時間重疊，及刑法第51條第5款規定所採之限制加重原則等一切情狀，乃定被告丙○○就事實欄、所犯罰金刑部分，應執行罰金新臺幣11萬元，如易服勞役，以新臺幣1,000元折算壹日之易刑標準。另諭知附表編號⒈、⒐所示改造手槍，乃被告丙○○如事實欄所示自行製造完成而所有之槍枝，其中附表編號⒈所示改造手槍，並係被告丙○○於事實欄交與被告甲○○非法持有及共犯攜帶兇器強盜未遂罪所持之物，且附表編號⒈、⒐所示槍枝經鑑定結果，均可擊發子彈而具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管不得非法製造或持有之違禁物，業如前述。應依刑法第38條第1項規定，就附表編號⒈所示改造手槍（非制式手槍），於被告丙○○就事實欄所犯之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之主文中，及被告二人就事實欄所犯之攜帶兇器強盜未遂罪之主文中，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收；就附表編號⒐所示改造手槍，於被告丙○○就事實欄所犯之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之主文中宣告沒收。並逐一就其他扣案及未扣案物說明不予沒收之理由。經核其認事用法均無違誤，量刑及定執行刑亦稱妥適。被告二人以此部分之判決為不當而提起上訴，請求本院予以撤銷改判，均無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判部分
一、上訴論斷原判決就事實欄關於被告丙○○、甲○○共同實行詐欺取財部分，認為二人犯行明確，並予論罪科刑，固非無據。惟被告丙○○、甲○○二人對乙○○著手實行詐欺取財犯行後，其因乙○○陷於錯誤而交付被告甲○○之現金282萬元，稍後雖又經乙○○取回。然其交付該現金之目的及作用，客觀上既可認為係因信賴契約而認為雙方各有給付義務，乃以將該現金終局移轉予被告甲○○之處分意思所為，並非暫時寄放，被告丙○○、甲○○實行詐欺取財之行為即因被害人交付財物而既遂，要不因犯罪所得於嗣後經被害人取回而有異。原判決以被告丙○○、甲○○二人之行為係構成詐欺取財未遂並予論罪科刑，即有違誤。被告丙○○、甲○○以原判決量刑過重為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無從維持，自應由本院將原判決此部分連同其以此基礎所定之執行刑撤銷，並另為適宜之裁判。又本件係因原判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，要無不利益變更禁止原則之適用，本院就撤銷改判部分，自得對被告量處較原審諭知者更重之刑，併此敘明。
二、科刑爰審酌被告丙○○、甲○○以在網路上佯稱販賣泰達幣以吸引買家上勾而實施詐欺犯罪之手段，分工詐得被害人之金額高達282萬元，惟隨即為被害人發現而及時奪回始未實際受有損害；及被告丙○○雖未親自前往前揭超商與告訴人見面，然係居於主要謀劃及主導之地位，並向被告甲○○謊稱尚有他人將參與分贓，以圖謀自己分得較多之贓款；被告甲○○則分擔實際前往現場佯與被害人交易並收取款項之角色分工，併考量被告丙○○為高中肄業之智識程度、遭羈押前擔任月薪約3萬元之油漆工工作及生有2名幼童之生活狀況；被告甲○○係五專肄業之智識程度、遭羈押前擔任日薪1,200元之水電學徒工作及女友甫生產之生活狀況，及其等於犯罪時，因亟需款項償還債務或扶養幼兒及家人，始鋌而走險實行犯罪之背景及動機等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），諭知被告丙○○就原判決附表編號⒈、編號⒋與此經撤銷改判部分所宣告之刑；被告甲○○就原判決附表編號⒋與此經撤銷改判部分所宣告之刑，應分別執行之執行刑如主文第五項、第六項所示，以資儆懲。
伍、其他說明部分原判決就公訴意旨起訴被告丙○○如事實欄所示部分，除持有子彈1顆以外，另有子彈11顆；然被告甲○○於事實欄除非法持有前揭業經認定有罪如附表編號⒉所示1顆子彈外，另非法持有子彈4顆部分，已經說明不另為無罪之諭知，復未據檢察官上訴，故此部分事實即非本判決所審理之範圍，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡婷潔提起公訴及移送併辦，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國111年5月24日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年5月24日
書記官李佳旻附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表】(即原判決附表)編號犯罪事實行為人所犯法條及罪名主文本院備註1犯罪事實一丙○○修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪丙○○犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1、9所示之槍枝共貳把均沒收。2犯罪事實二丙○○槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪丙○○犯非法持有子彈罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。3犯罪事實三丙○○刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪丙○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。本院撤銷改判如本判決主文第二項甲○○刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪甲○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。本院撤銷改判如本判決主文第三項4犯罪事實四丙○○刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪（犯強盜未遂罪而有刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器而犯之」之情形）丙○○共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之槍枝壹把沒收。甲○○刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪（犯強盜未遂罪而有刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器而犯之」之情形）、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪之想像競合犯，從一重刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪處斷甲○○共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之槍枝壹把沒收。【附表】(即原判決附表)編號扣押物品數量所有人備註1改造（非制式）手槍【槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個】1把丙○○（且係甲○○為犯罪事實四犯行時所持有）經鑑定結果為非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力【內政部警政署刑事警察局110年6月16日刑鑑字第1100030954號鑑定書（偵卷㈠第379頁至第380頁）】2制式子彈1顆丙○○（且係甲○○為犯罪事實四犯行時所持有）經鑑定結果為口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，具有殺傷力【內政部警政署刑事警察局110年6月16日刑鑑字第1100030954號鑑定書（偵卷㈠第379頁至第380頁）】3不具殺傷力之子彈4顆丙○○（且係甲○○為犯罪事實四犯行時所持有）經逐一試射鑑定結果，均無法擊發，皆不具殺傷力【內政部警政署刑事警察局110年6月16日刑鑑字第1100030954號鑑定書（偵卷㈠第379頁至第380頁）；同局110年8月18日刑鑑字第1100087346號函（原審卷㈡第133頁）】4REALME廠牌行動電話1支甲○○序號000000000000000、000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張5黑色背包1個丙○○（且係甲○○為犯罪事實四犯行時所持有）編號6短褲1件及編號7脫鞋1雙，於犯罪事實三、四案發時，係放置在編號5被告甲○○所背之黑色背包內，編號8帽子1頂則係被告甲○○當時所配戴6短褲1件7脫鞋1雙8帽子1頂以上編號1至8所示扣押物品，係於110年3月12日下午5時許，在高雄市○○區○○路000號統一超商○○○門市內所扣案（偵卷㈠第45頁至第51頁扣押筆錄及扣押物品目錄表）9改造（非制式）手槍【槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個】1把丙○○*即扣押物品目錄表標示「MADEBYJPCORP」之手槍，及標示「MODELGUNPT915」之彈匣（原審卷㈠第109頁原審110年6月22日公務電話紀錄表）*經鑑定結果為非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力【內政部警政署刑事警察局110年5月20日刑鑑字第1100048146號鑑定書（偵卷㈡第63頁至第68頁）】10不具殺傷力之子彈6顆丙○○*查獲時裝填在編號9非制式手槍彈匣內（原審卷㈠第109頁本院110年6月22日公務電話紀錄表）*經逐一試射鑑定結果，均無法擊發，皆不具殺傷力【內政部警政署刑事警察局110年5月20日刑鑑字第1100048146號鑑定書（偵卷㈡第63頁至第68頁）；同局110年8月18日刑鑑字第1100087346號函（原審卷㈡第133頁）】11模擬槍（不具有殺傷力）1把丙○○*即扣押物品目錄表標示「FS-9708」之手槍*乃仿半自動手槍製造之槍枝，槍身、滑套、槍管及擊錘均為金屬材質，槍管內有阻鐵，具非金屬材質槍機及金屬材質之填裝子彈機構裝置，槍機內撞針無法突出於槍機壁外，依現狀不具打擊底火功能，符合模擬槍結構要件【高雄市政府警察局110年5月5日高市警保字第11032371900號函及檢視照片（併偵卷㈠第113頁至第119頁）】12瓦斯槍（鎮暴槍）1把丙○○*初篩結果，高壓氣體連接推進彈艙管閉鎖不全，致無法推送彈丸，不具殺傷力【高雄市政府警察局楠梓分局空氣槍動能初篩報告表及照片（併偵卷㈠第121頁至第127頁）；原審卷㈠第109頁原審110年6月22日公務電話紀錄表）】*編號14瓦斯鋼瓶及編號15彈丸照片（原審卷㈡第27頁）13瓦斯鋼瓶1組丙○○14瓦斯鋼瓶2支丙○○15彈丸64粒丙○○16房屋租賃契約書1本丙○○他字卷第375頁至第399頁17蘋果廠牌行動電話1支簡鼎綸序號000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張以上編號9至17所示扣押物品，係於110年4月21日上午9時許，在被告二人當時位於臺南市○○區○○○街OO號租屋處內所扣案（他字卷第275頁至第281頁搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表）18VIVO廠牌行動電話1支丙○○序號000000000000000、000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張19蘋果廠牌行動電話1支丙○○序號00000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張以上編號18、19所示扣押物品，係於110年4月21日晚上7時40分許，在屏東縣○○鎮○○路000號前查獲被告丙○○時所查扣（他字卷第295頁至第301頁搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表）【卷證索引】
⒈臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第93號卷宗（第一卷）本院卷㈠⒉臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第93號卷宗（第二卷）本院卷㈡⒊臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第4號卷宗（第一卷）原審卷㈠⒋臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第4號卷宗（第二卷）原審卷㈡⒌臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第4號卷宗（第三卷）原審卷㈢⒍臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第4號卷宗（第四卷）原審卷㈣⒎臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3879號卷宗偵卷㈠⒏臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5730號卷宗偵卷㈡⒐臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第8169號卷宗併偵卷㈠⒑臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第9915號卷宗併偵卷㈡⒒臺灣橋頭地方檢察署110年度他字第1416號卷宗他字卷