裁判字號：臺灣臺北地方法院102年審易字第2448號刑事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度審易字第2448號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王南成上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第3038號、第3291號），本院判決如下：
主文王南成施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王南成前於⑴民國90年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經本院以90年度毒聲字第242號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第1885號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院以91年度毒聲字第576號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於91年4月11日停止戒治出所，保護管束於91年8月26日期滿，強制戒治視為執行完畢，刑責部分並經本院以90年度簡字第2958號判決判處有期徒刑5月確定（下稱甲案）。惟於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，再因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院；下稱新北地院）以92年度易字第80號判決判處有期徒刑7月確定（下稱乙案），足認其再犯率甚高，強制戒治已無法收其實效；⑵91年間，因肇事逃逸及過失傷害等案件，經新北地院以91年度交訴字第55號判決各判處有期徒刑1年、5月，上訴後，經臺灣高等法院以92年度交上訴字第8號判決駁回上訴確定（下稱丙案）；上開甲、丙案件經新北地院以92年度聲字第804號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與乙案接續執行後，於93年11月30日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，94年1月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論；⑶於93年間，因違反毒品危害防制條例之幫助施用第二級毒品行為，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第730號判處有期徒刑5月確定，於95年4月22日縮刑期滿執行完畢；⑷於95年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經新北地院以95年度簡字第1352號判決判處有期徒刑6月確定，於96年2月19日縮刑期滿執行完畢（以上徒刑執行完畢時間均已逾本件行為時5年，不構成累犯）；⑸於96年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，①經本院以96年度易字第2161號判決各判處有期徒刑8月、8月確定；②經本院以96年度易字第2921號判決判處有期徒刑8月確定；③經本院以96年度易字第3388號判決判處有期徒刑7月確定；⑹於97年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，1.經本院以97年度易字第43
6號判決各判處有期徒刑9月、9月確定；2.經新北地院以97年度易字第497號判決判處有期徒刑7月確定；3.經新北地院以97年度易字第1074號判決判處有期徒刑8月確定；4.經本院以97年度簡字第4736號判決判處有期徒刑4月確定；⑺於97年間，因竊盜案件，經新北地院以97年度易字第1116號判決判處有期徒刑10月確定；上揭⑸、⑹、⑺案件所示罪刑，經本院以98年度聲字第495號裁定應執行有期徒刑6年確定，於102年2月4日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，原保護管束期滿日為102年10月28日（於本案不構成累犯，詳後述）。
二、詎王南成仍不知戒絕毒癮，於前開假釋期間內，各基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於102年7月31日某時許、102年8月28日某時許至臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室接受採尿送驗前回溯96小時內某時許（均不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，先後施用甲基安非他命1次。嗣於102年7月31日、8月28日，分別經臺北地檢署觀護人通知採尿送驗，檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北地檢署觀護人室簽分臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）報告日期：102年
8月15日、報告編號：00000000號及報告日期：102年9月
12日、報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（見102年度毒偵字第3038號偵查卷第5頁、102年度毒偵字第3291號偵查卷第5頁），係由檢察機關自行送鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力。另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行書證之調查程序，檢察官及被告王南成對此部分之證據能力於言詞辯論終結前亦均未聲明異議（參見本院卷第25頁），堪認均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊尿液中所產生之毒品陽性反應，應該是伊於工地領錢時，旁邊之人在施用，因為伊等2個小時，所以在旁邊有吸到煙霧云云。經查：
㈠被告於102年7月31日、8月28日先後2次至臺北地檢署觀
護人採集尿液，均送請詮昕公司以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，鑑驗結果確均呈甲基安非他命陽性反應，所檢出甲基安非他命濃度各為1676ng/ml、2956ng/ml，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml），此分別有該公司上開濫用藥物尿液檢驗報告2紙及臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表2紙等附卷可稽（見102年度毒偵字第3038號偵查卷第2頁、第5頁，102年度毒偵字第3291號偵查卷第2頁、第5頁），而本件被告上開尿液檢體監管紀錄表，均經被告簽名及按捺指印確認，並於檢察事務官詢問時供稱對驗尿過程沒有意見等語（參見102年度毒偵字第3038號偵查卷第61頁背面），再被告上開尿液檢體監管紀錄表與前揭濫用藥物檢驗報告上之尿液檢體編號，互核亦屬相符，足認本案2份濫用藥物檢驗報告之正確性均堪認定，被告確先後2次施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是本院所應審究者，即為被告係基於施用第二級毒品之犯意施用？抑或係如被告所辯，係因誤吸他人施用甲基安非他命所吐出之煙霧始致尿液產生甲基安非他命陽性反應？㈡被告雖以上情置辯，惟被告對其所辯並未能舉證以實其說，
而吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）發技一字第4153號函闡述綦詳；再依常理判斷，縱與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0000000000號函、93年7月30日管檢字第0000000000號函可查，上情亦均為本院職務上所悉之事。徵諸上揭函示所述，縱如被告所辯，其與施用毒品之他人相處約2小時，他人施用毒品所產生之二手煙霧應僅含低劑量之毒品，尚不至使被告尿液檢體檢驗出甲基安非他命陽性反應，然本件被告尿液檢體中甲基安非他命檢出濃度分別高達每毫升1676ng/ml、2956ng/ml，超出詮昕公司檢驗認定為陽性標準之最低閾值濃度500ng/ml數倍之多，此有上開檢驗報告可稽，足徵本件被告先後2次採尿送驗，均呈甲基安非他命陽性反應之鑑驗結果，俱非係吸食他人施用毒品時所產生之二手煙霧而致，被告前揭所辯，無非係臨訟卸責之詞，洵不足採。
㈢甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依文獻Clarke
'sAnalysisofDrugsandPoisons第3版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之百分之70由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命；另依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局於93年7月22日以管檢字第0000000000號函示綦詳。據上，已足認定被告確有分別於102年7月31日某時許、102年8月28日某時許至臺北地檢署觀護人室接受採尿送驗前回溯96小時內某時許（均不含公權力拘束期間），各基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在不詳地點，以不詳方式，先後施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行。
㈣從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98年度台非字第211號、第313號、第327號判決意旨參照）。經查，被告前於90年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治
1年，嗣經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於91年4月11日停止戒治出所，保護管束於91年8月26日期滿，強制戒治視為執行完畢。惟於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經新北地院以92年度易字第80號判決判處有期徒刑7月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告既曾因施用毒品行為經送觀察勒戒、強制戒治，又於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品行為，經依法追訴處罰，則被告復犯本件施用第二級毒品犯行，已非屬「5年後再犯」之情形，揆諸前開說明，自均應依毒品危害防制條例第10條第2項規定處罰之。
㈡次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後犯上開2次施用第二級毒品罪，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰之。㈢如事實欄一所示，被告於本案犯行前，甫因前案之執行，於
102年2月4日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束（原保護管束期間應至102年10月28日期滿），惟本件被告於假釋期間內之102年7、8月間，先後違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經臺北地檢署檢察官於102年10月5日提起公訴而於102年10月15日繫屬本院（即本案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於假釋期間因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項規定，前揭假釋有遭撤銷之可能，且臺北地檢署亦已函知本院應於本案判決確定後通知該署執行科，以辦理撤銷假釋事宜（見本院卷第21頁），則撤銷假釋後，被告前案即未執行完畢而應執行殘刑，而未能論以累犯，附此敘明。
㈣爰審酌被告：1.曾因施用毒品犯行，業經觀察勒戒、強制戒
治執行完畢，並遭判處罪刑確定，仍無視國家杜絕毒品之政策，且因屢次再犯施用毒品罪，經法院為如前述之科刑判決及執行，猶再施用第二級毒品2次；2.惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益尚無損害；3.犯後迄未承認犯行，態度難謂良好暨檢察官就被告之2次施用行為，分別具體求刑有期徒刑5月、5月，本院認屬適當等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準暨定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官李松德到庭執行職務。
中華民國102年11月26日
刑事第二十庭法官古瑞君以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高心羽中華民國102年11月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。