裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國109年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第127號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鄧翔育選任辯護人張藝騰律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第14892號），本院判決如下：
主文鄧翔育共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程壹拾貳場次。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之橘色粉末咖啡包柒包（驗餘總淨重貳拾點玖叁玖壹公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋柒只）及扣案蘋果廠牌白色手機（IMEI：三五四四五Z000000000號，內含門號Z000000000號SIM卡壹張）壹支均沒收。
事實
一、鄧翔育明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「寶弟」之成年男子（下稱「寶弟」）共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以牟利之犯意，彼此約定由「寶弟」在網路通訊軟體WECHAT以暱稱「寶弟」之帳號，公開發布「有感飲料速速電話」等販賣毒品訊息，供購毒者聯繫，再通知鄧翔育出面與購毒者交易之分工方式共同販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之飲料包。適新北市政府警察局新莊分局警員 包豐榮 ，於民國108年5月10日執行網路巡邏時，獲悉上開販毒訊息，即佯裝為購毒者而於同日下午2時35分許以網路通訊軟體WECHAT暱稱「紅中」之帳號，與「寶弟」聯絡，約定以新臺幣（下同）2,500元代價，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之飲料包5包，「寶弟」即將鄧翔育在網路通訊軟體WECHAT之聯絡名片轉發予包豐榮，包豐榮再於同日晚間8時10分許，與鄧翔育通訊相約交易時間地點，迄於同日晚間9時50分許，鄧翔育至相約地點之桃園市○鎮區○○路0段000號前，與包豐榮見面，經雙方確認彼此身分後，鄧翔育先返回桃園市○鎮區○○路0段000號2樓居處拿取向真實年籍姓名不詳之綽號「招財貓」之人（下稱「招財貓」）所購得之含有第三級毒品4-甲基甲基卡
西酮成分之飲料包7包（驗前總淨重21.4632公克，驗餘總淨重20.9391公克，下合稱本案毒品），下樓後與包豐榮確認交易內容並先收取2,500元，而交付本案毒品中之其中5包飲料包（驗前總淨重16.7686公克，驗餘總淨重16.5045公克）與包豐榮之際，旋經包豐榮表明警察身分以當場查獲而未遂，並扣得本案毒品及鄧翔育所有且供販毒連繫用之白色手機（IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號之SIM卡1張）1支（下稱本案手機）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟經本院於審判期日向檢察官、被告鄧翔育及其辯護人一一為該等證據提示，迄本案言詞辯論終結前，其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之證據，經核其作成及取證程序均無第158條之4所示違法取得之情形，且與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告鄧翔育於偵查及本院審理中均坦承不諱（見桃園地檢署108年度偵字第14892號卷，下稱偵卷，第74頁至第75頁；本院卷第52頁至第53頁、第107頁），並有新莊分局包豐榮出具之職務報告、手機通訊內容翻拍照片資料、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、警員與「寶弟」、被告通訊對話譯文、臺北榮民總醫院108年7月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份（見偵卷第14頁至第16頁反面、第18頁及反面、第24頁至第26頁、第64頁、第71頁及反面）及扣案之本案毒品及本案手機在卷可佐，是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯本案犯行後，毒品危害防制條例4條第3項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，修正後第4條第3項規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,00
0萬元，相較後，修正前之規定顯然有利於行為人；而第17條第2項修正後內容為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，與修正前規定內容為「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」相較，修正前之規定顯然較有利於行為人。是上開毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定新舊法比較後，仍以舊法對行為人為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定。
㈡又警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，
會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。本案「寶弟」張貼隱含販售毒品意思之訊息，警方始佯裝毒品買家詢問，顯見「寶弟」、被告並非經警挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是本案被告已著手販賣第三級毒品，然未達既遂階段，核被告所為，即係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其與「寶弟」就本案販賣犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。又被告所持有之本案毒品，依卷內事證尚無從認定已達純質淨重20公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之問題，附此敘明。
㈢被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警
自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例條例第17條第2項定有明文，被告於偵查及審判中均自白上開犯行，已如前述，應依該規定減輕其刑，並與上開刑法第25條第2項減輕其刑部分，依法遞減之。又本案被告所犯之罪已一一適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，本院認尚無科以最低度刑猶仍情輕法重之情，並無須再適用刑法第59條規定之情形，附此敘明。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害
性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而與「寶弟」共同販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後始終坦承犯行，且其本案犯行為未遂，兼衡被告自述為國中畢業之智識程度及案發時在加油站上班之家庭經濟生活狀況（見本院卷二第110頁）暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤緩刑之宣告:
按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。經查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第17頁）。本院審酌被告一時失慮，致蹈刑章，經此偵審程序及刑罰之宣告後，當已知所警惕，而得改過遷善，且因緩刑制度設計上尚搭配有緩刑撤銷事由，故倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動。承此，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如
主文所示期間之緩刑，以勵自新，並依同法74條第2項第5款、第8款之規定，命其於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，暨接受法治教育課程12場次，以促使其得確切明瞭本案犯行對社會造成之潛在危害，並培養正確之法治觀念。又上開提供義務勞務及接受法治教育課程之緩刑宣告附帶條件，併依同法第93條第1項第
2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。就扣案之本案毒品，衡酌被告於本案犯行前，即先推由共犯「寶弟」透過通訊軟體對外廣告兜售毒品，且被告於本院準備程序中明確陳稱：本案毒品中交付給警員包豐榮之5包飲料包，係向「招財貓」購入以要賣給喬裝成購毒者之警員包豐榮，其餘2包毒品係更早前向「招財貓」購入，於本案中一同攜往係為當場準備如有增加交易量時可供販賣等語（見本院卷第52頁至第53頁），足認本案毒品於購入之初係被告基於營利意圖，為遂行後續販毒行為而購入，依前揭說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又直接盛裝該等毒品之包裝袋7只，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收。
㈡扣案之本案手機，為被告所有，供被告聯繫本案毒品販售事
宜所用，此為其所是認（見本院卷第102頁），是爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官林弘捷到庭執行職務。
中華民國109年8月20日
刑事第二庭審判長法官劉家祥
法官陳昭仁法官陳炫谷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡敏中中華民國109年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。