裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國104年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第31號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊永凱指定辯護人黃如流律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第20850、22902號），本院判決如下：
主文楊永凱販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年伍月，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、楊永凱知悉愷他命(Ketamine，又稱Ｋ他命，下稱愷他命)、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA，下稱bk-MDMA）及Mephedrone（俗稱 喵喵 ）均係經政府公告，為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、意圖販賣而持有及販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，竟於民國103年3月初之某日，以行動電話門號0000000000號與姓名年籍不詳、綽號「 彬彬 」之成年男子聯絡後，在屏東縣高屏大橋旁，以新臺幣（下同）1萬5,000之代價，向「彬彬」購得如附表所示之混有第三級毒品bk-MDMA、愷他命之咖啡包18包及混有第三級毒品bk-MDMA與Mephedrone之咖啡包8包（上開咖啡包26包驗後淨重共309.072公克，純質淨重均無法驗出)及第三級毒品愷他命30包(驗前總淨重為44.747公克，驗後總淨重為42.579公克，檢驗前總純質淨重約28.434公克)，擬將上開毒品伺機販賣而持有之，並藏放在所借得之車牌號碼0000-00號自用小客車車內。嗣警方於103年8月21日21時35分許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號5樓之「鳳林複合式餐廳」第五包廂內執行臨檢勤務，當場查獲在場之 林英哲 及 花政揚 二人（上二人另經檢察官為不起訴處分確定）持有第二、三級毒品。再經同在該包廂內之楊永凱同意而搜索前揭車牌號碼0000-00號自用小客車，於該車車內查獲前開毒品及搭配行動電話門號0000000000號之LG牌行動電話1支，楊永凱販賣第三級毒品犯行始未得逞。
二、案經高雄市政府警察局林園分局（下稱林園分局）移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告楊永凱及其辯護人成於本院審理時同意作為證據（見本院卷第23頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、有罪部分
一、上揭犯罪事實，業據被告楊永凱於本院審理時坦承不諱（見本院卷第49頁背面），又警方於上開時、地所查扣之咖啡包內含物品及白色粉末結晶，經檢察官送驗結果，其中「LOVE咖啡包」共18包均檢出含愷他命及bk-MDMA成分、「焦糖瑪琪朵咖啡包」共8包均檢出含bk-MDMA及Mephedrone成分、白色粉末結晶共30包均檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽(見高雄地檢103年度偵字第20850號卷第38至44頁)，復有自願受搜索同意書、林園分局搜索扣押筆錄、林園分局大寮分駐所扣押物品目錄表、現場及扣案物照片（見林園分局高市警林分偵字第0000000000
0號警卷第21至24頁、第31至36頁、第38頁、上開偵卷第20、21頁）、扣案毒品足資佐證，足認被告之自白與事實相符。又愷他命、bk-MDMA及Mephedrone均為政府公告列管之第三級毒品，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。本案被告於警詢時自陳經濟狀況為勉持，其在財力不佳之情況下，殊無購入大量毒品、免費提供第三級毒品與他人之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，並於被告行為後之104年2月6日施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金。」。經比較新舊法，新法之規定並未較有利於被告，而應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
(二)次按愷他命、bk-MDMA及Mephedrone均係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得持有、意圖販賣而持有及販賣。所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之(民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解(如最高法院25年非字第113號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例)，係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法院於101年8月7日101年度第6次、同月21日第7次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議參照）。
(三)查被告當初既係以營利之目的而向「彬彬」販入本案警方所查扣之第三級毒品，並於未及賣出前，即遭警查獲，已悉如前述。是核被告意圖營利，販入毒品愷他命及含bk-MDMA及Mephedrone之咖啡包，未及販出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因該罪與販賣第三級毒品未遂罪有法規競合之關係，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪；被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販入三種第三級毒品，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從其情節較重者處斷。起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪云云，容有未合（理由詳後述），惟既遂、未遂既僅係犯罪之階段行為，且均係適用同一法條，故毋庸變更起訴法條，附此敘明（最高法院72年度台上字第4800號判決意旨參照）。
(四)被告已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查、審理中，均自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
被告所涉犯行，因同時有前述2項刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減其刑。
(五)爰審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，施用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，且明知國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，猶為圖一己私利而販入欲轉售牟利，且販入之數量非少，所為具有戕害國民身心健康及社會治安之潛在重大危害，自屬可議，姑念其雖意圖營利而販入本件扣案之第三級毒品，惟幸因警察機關及時查獲而得以遏止毒品擴散，併其犯後即知於偵查階段坦白交代犯行，態度良好，兼衡其年紀尚輕、素行、國中畢業之智識程度、職業為工人、勉持之家庭經濟狀況（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆。
(六)沒收部分
1.按依毒品危害防制條例第18條第1項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照)。本件扣案如附表編號一、二、三所示之物，既為查獲之第三級毒品，並係供被告犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，自屬違禁物，揆諸上開說明，不問是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於包裝上開第三級毒品所用之外包裝袋、咖啡外包裝，係用於包裹含愷他命、bk-MDMA及Mephedrone毒品，防止其裸露、潮濕，為被告販賣毒品所用之物，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝袋、咖啡外包裝既因沾附毒品無法完全析離，自應一體視為毒品，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又鑑定時所取樣供鑑定使用之微量毒品，因已用罄而不存在，自不得再宣告沒收。
2.扣案如附表編號四所示被告持有之LG廠牌行動電話1支(序號：00000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1枚)，既為被告持用，應為被告所有之物，且被告係以該行動電話及門號與「彬彬」聯絡販入本件第三級毒品事宜等情，已據被告坦認不諱(見本院卷第24頁)，堪認上開扣案之行動電話及SIM卡為被告所有供為本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
3.至扣案「藍山咖啡包」2包之內含物，未檢出毒品成分，且非違禁物，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（見上開偵字卷第37、38頁），與其餘扣案之行動電話均查無證據足認與本案有何關聯，均不於本案諭知沒收。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告楊永凱購得如犯罪事實欄所述之第三級毒品後，於103年8月10日至16日間之某日，在高雄市大寮區三隆里某巷子內，以800元之代價，將其中之第三級毒品愷他命2包(總毛重約3公克)，販賣予姓名年籍不詳、綽號為「小隻」之成年男子1次。因認被告該部分亦構成毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例)。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪嫌，無非係以被告之供述及扣案之第三級毒品為其主要論據。惟按前述刑事訴訟法第156條第2項規定及最高法院91年度台上字第5846號判決意旨，並不得以被告之自白作為有罪判決之唯一證據；且本院並無依職權蒐集證據之義務。查本件被告於偵查中固自白曾在上開時間、地點，以800元之代價，將販入之第三級毒品愷他命其中2包，販賣與姓名年籍不詳、綽號為「小隻」之成年男子1次，然本案並未有明確之購毒者資料可供調查，卷內亦未有何與販賣毒品有關之通訊監察譯文足認被告已將毒品賣出，販賣行為達於既遂程度；扣案之第三級毒品僅可證明被告有營利意圖而販入第三級毒品，尚不得即遽推論被告已有販賣既遂之行為。是該部分除被告之自白外，無其他補強證據可資證明，而事實審法院復無依職權蒐集證據之義務，是尚難僅憑被告之自白，即據以認定被告犯罪，此部分自應為其有利之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指之此部分犯行，是本件被告被訴販賣愷他命既遂之犯行即屬不能證明，本應為其無罪之諭知，然按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪。至意圖營利而販入毒品後之多次出賣行為，於審究各該行為實施犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未遂，以為認定（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照），且公訴意旨亦認被告此部分犯行與其前揭販入第三級毒品成立犯罪部分，有裁判上一罪關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國104年4月21日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官林明慧法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月21日
書記官陳俐嫺附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬─────────────────────────┐│編號│物品名稱、數量│備註│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│一、│「LOVE咖啡包」共18包│(1)轉碼編號為B00000000至B00000000號，送檢姓名為「│││（含咖啡外包裝）│楊永凱-01」至「楊永凱-18」。││││(2)均檢出含愷他命及bk-MDMA，驗前總淨重為194.613公││││克，驗後總淨重為183.739公克，且均因量微濃縮250││││倍檢出，低於最低定量極限，故無法定量其純質淨重││││。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│二、│「焦糖瑪琪朵咖啡包」│(1)轉碼編號為B00000000至B00000000號，送檢姓名為「│││共8包（含咖啡外包裝│楊永凱-19」至「楊永凱-26」。│││）│(2)均檢出含bk-MDMA及Mephedrone，驗前總淨重為130.18││││6公克，驗後總淨重為125.333公克，且均因量微濃縮││││250倍檢出，低於最低定量極限，故無法定量其純質淨││││重。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│三、│愷他命30包│(1)轉碼編號為B00000000至B00000000號，送檢姓名為「││││楊永凱-29」至「楊永凱-58」。││││(2)均檢出含愷他命成分，驗前總淨重為44.747公克，驗││││後總淨重為42.579公克，檢驗前總純質淨重約28.434││││公克。│├──┼──────────┼─────────────────────────┤│四、│LG廠牌行動電話1支│(1)序號：00000000000000000。│││（內含門號0000000000│(2)被告所有供為本件犯罪所用之物。│││號SIM卡1枚）││└──┴──────────┴─────────────────────────┘