裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第958號刑事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第958號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一０九八號、第一二八六號、第八四五四號），被告於準備程序就犯罪事實全部為有罪之陳述，本院合議庭裁定本案由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（淨重壹點零貳公克）均沒收銷燬、空包裝袋捌只均沒收；又對於公務員依法執行職務時，施強暴者，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因捌包（淨重壹點零貳公克）均沒收銷燬、空包裝袋捌只均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院台南分院以八十一年度上訴字第三九六號判決有期徒刑五年確定，於八十四年九月六日因假釋出監並付保護管束，茲因保護管束期間更犯其他案件，經撤銷假釋，入監執行殘刑一年十月又十五日，甫於九十四年四月三十日因縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○前於九十一年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十一年七月三日以九十一年度毒聲字第一０九六號裁定應執行觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，復經本院於九十一年十月十五日以九十一年度毒聲字第一七一七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年七月二十三日停止戒治處分出監，指揮書執行完畢日期為九十二年十月九日，以已執行完畢論。
三、詎乙○○猶不知戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五三月初某日起至同年五月二十四日止，在其位於台南縣大內鄉內郭村內庄一五五號住處以及台南市○○路路旁等處，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年四月二十四日晚間十時五分許，為警在台南市○○路○○巷○號旁，因追查妨害風化案件時，發覺乙○○在場，而自其駕駛之車牌號碼00—三一五五號自小客車上，扣得第一級毒品海洛因七包（淨重零點二三公克）。
四、乙○○另於九十五年五月二十五日上午十一時三十分許，騎乘車號000—一九二號機車，行經台南市○○路○段○○○巷○○號前，因形跡可疑，為台南市警察局第二分局民權派出所巡佐 施明昌 攔檢盤查，於其上衣口袋查獲疑似第一級毒品海洛因之粉末一包，而欲逮捕之，詎乙○○竟基於妨害公務之犯意，先以雙手推開施明昌後，轉身逃逸，經施明昌沿路追捕，在台南市○○路○段與觀亭街口攔截乙○○，乙○○隨即出手拉扯施明昌衣物，因而扯下施明昌配戴之行動電腦配件，並趁施明昌呼叫支援警力之際，多次揮拳攻擊之，嗣乙○○再次趁隙逃跑，復經施明昌在台南市○○路○○號前追捕，乙○○隨手拾起地面之石塊，作勢欲丟向施明昌，以上開等方式，對執行職務之公務員施以強暴，迨施明昌見狀持槍喝令乙○○放下石塊，復待支援警力抵達後，乙○○始放下石塊，為警當場逮捕，並自其身上起出第一級毒品海洛因一包（淨重零點七九公克）。
五、案經臺南市警察局第六分局、第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，有下列事證可資證明：㈠被告乙○○於警詢、偵查中暨本院準備程序及審理時均對前開犯罪事實均坦承不諱。
㈡又查，被告先後二次為警查獲時，於九十五年四月二十五日
凌晨零時三分、同年五月二十五日中午十二時四十九分，經其同意採集尿液送驗，先以酵素免疫分析法（EIA）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺南市警察局第六分局調查乙○○涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表、尿液檢體委外送驗紀錄表、臺南市警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例按送驗尿液年籍對照表、長榮大學九十五年五月九日、同年六月一日出具之確認報告各一份在卷可稽。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，核屬科學上正常合理現象，併此敘明。
㈢復查，被告二次為警查獲時，共計起出第一級毒品海洛因八
包，經以聯勤二０四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，確呈嗎啡、海洛因反應，另送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果確含有第一級第六項毒品海洛因成分，並扣得白粉即海洛因淨重共計一點零二公克，包裝前開白粉之空包裝袋八只共計重二點五九公克，此有臺南市警察局第六分局、第二分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、法務部調查局九十五年六月十九日調科壹字第二００００六三三一號鑑定通知書、同年七月五日調科壹字第二００００六三五六號鑑定通知書各一份附卷可參。㈣另有被害人即員警施明昌所為之值勤報告一份、扣押物品目錄表二紙、照片四幀在卷可按。
綜上各情相互勾稽，足證被告確有施用第一級毒品海洛因及妨害公務之事實，因此，被告前開自白核與事實相符，本件事證至臻明確，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年以內再犯毒品危
害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查乙○○前於九十一年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十一年七月三日以九十一年度毒聲字第一０九六號裁定應執行觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，復經本院於九十一年十月十五日以九十一年度毒聲字第一七一七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年七月二十三日停止戒治處分出監，指揮書執行完畢日期為九十二年十月九日，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可憑。其於強制戒治執行完畢後五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，揆之上述規定，即應依法追訴、審理。
㈡次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定
之第一級毒品，禁止非法持有及施用；復按刑法第一百三十五條第一項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫為要件。此之所謂施強暴，不以對於公務員之身體直接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴力，其結果影響及於公務員之執行職務者，亦屬之；又刑事法上所謂「一罪」者，係指單純一罪，或實質一罪而言。若以一犯意，為一行為，其結果侵害一法益，稱之為單純一罪，而若以一犯意、數行為而構成一罪，謂之為實質一罪（最高法院八十四年度台非字第三三三號、八十五年度台非字第二三九號判決要旨參照）。核被告前開所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及刑法第一百三十五條第一項之罪。而被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間密接，以同一手法，反覆實施，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依修正施行前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑（理由詳後說明1）。其多次持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查，被告徒手拉扯依法執行員警之衣物、攻擊其身體以及以石頭作勢攻擊等行為，均係本於妨害公務之同一犯意，依前開說明，應論以一罪。而被告所犯上開二罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢復查，被告乙○○有犯罪事實欄所載之前科乙節，亦有前開
臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正施行前刑法第四十七條之規定應加重其刑（理由詳後說明2），併依刑法第七十條之規定，遞加重其刑。
㈣爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治處分執行完畢後，
猶不思戒絕革除惡習，顯未因前強制戒治之治療處分，而記取教訓，已屬不該，第念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，另參酌被告僅為避免追捕，而以強暴方式對依法執行職務之員警，所幸未造成重大危害，暨其犯罪手段、所生危害、犯後坦承犯行，當庭深表悛悔之意，犯後態度尚佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依修正施行前刑法第五十一條第五款之規定定應執行刑（理由詳後說明3），以資懲戒。
四、沒收部分：㈠再按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之
，毒品危害防制條例第十八條第一項前段。查前開扣案之第一級毒品海洛因共計八包（淨重共計一點零二公克）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品海洛因，有前開台南市警察局第六分局、第二分局偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書、法務部調查局九十五年六月十九日調科壹字第二００００六三三一號鑑定通知書、同年七月五日調科壹字第二００００六三五六號鑑定通知書各一份附卷可佐，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
㈡另查，包裝前開海洛因所使用之空包裝袋八只（重共計二點
五九公克），係被告所有用於包裹毒品乙節，業經其供陳在卷，防止其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶、持有、施用毒品，雖非毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，然因係包裝上開第一級毒品海洛因而與之密切接觸，但既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，此有前開鑑定通知書乙紙附卷可憑，足證該空包裝袋與毒品，並無不可析離之關係，不能視為毒品之一部分，應依修正施行前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之（理由詳後4）。至扣案之石頭一個，並非被告所有之物，核與沒收要件不符，爰不為沒收之諭知。
五、新舊法比較之適用結果說明：查本件被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日大幅修正公布後，於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重、沒收等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照）。是以，茲將本件論罪科刑涉及修正施行前後刑法新、舊法比較者，分列如下：
┌─┬────────┬──────────┬──────────┬──────────┐││修正施行前刑法│修正施行後刑法之規定│本案論罪科刑之事實│適用結果及理由│││之規定││││├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│1│刑法第五十六條：│刪除│被告前後多次施用第一│修正施行後刑法業已刪│││「連續數行為而犯││級毒品海洛因之犯行│除連續犯之規定，此雖│││同一之罪名者，以│││非犯罪構成要件或刑度│││一罪論。但得加重│││之變更，但因多次犯行│││其刑至二分之一。│││是否可依連續犯論以一│││」│││罪或數罪併罰，顯已影││││││響行為人刑罰之法律效││││││果，自屬法律有變更，│││││法第二條第一項規定，││││││依修正施行後刑法第二││││││條第一項規定比較新、││││││舊法，而本案依照新法││││││刪除連續犯之規定，必││││││須就被告多次施用毒品││││││之犯行分論併罰，不若││││││舊法得依連續犯之規定││││││論以一罪，是仍應適用││││││被告行為時之舊法論以││││││連續犯較為有利。│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│2│刑法第四十七條第│「受徒刑之執行完畢，│被告有事實欄所載之前│查修正施行後刑法第四│││一項：「受徒刑之│或一部之執行而赦免後│科，有期徒刑執行完畢│條之修正，雖非犯罪構│││執行完畢，或一部│，五年以內故意再犯有│後五年以內故意再犯本│成要件或刑罰之變更，│││之執行而赦免後，│期徒刑以上之罪者，為│件有期徒刑以上之罪│但因被告犯行是否需論│││五年以內再犯有期│累犯，加重本刑至二分││以累犯，顯已影響行為│││徒刑以上之罪者，│之一。」││人刑罰加重與否之法律│││為累犯，加重本刑│││效果，自屬法律有變更│││至二分之一。」│││，然因被告乃出於故意││││││再犯本件有期徒刑以上││││││之罪，不論修正施行前││││││、後之法條適用結果均││││││不分軒輊，故依修正後││││││刑法第二條第一項之規││││││定依修正施行前第四十││││││七規定即舊法論以累犯││││││。│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│3│刑法第五十一條第│僅但書修正為「但不得│本件被告所犯毒品危害│查修正施行後刑法第五│││五款：「宣告多數│逾三十年」│防制條例第十條第一項│十一條第五款之修正，│││有期徒刑者，於各││以及刑法第一百三十五│雖非犯罪構成要件或刑│││刑中之最長期以上││條第一項之罪│罰之變更，但因被告所│││，各刑合併之刑期│││犯數罪名，數罪併罰受│││以下，定其刑期。│││多數有期徒刑之宣告，│││但不得逾二十年」│││其定應執行刑期之上限││││││為何，顯已影響行為人││││││刑罰結果，自屬法律有││││││變更，則因修正施行前││││││刑法第五十一條第五款││││││定應執行刑之最高刑期││││││限制為二十年，對於被││││││告顯然較為有利，故依││││││修正施行法第二條第一││││││項但書之規定適用修正││││││施行前較有利於被告之││││││規定。│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││刑法第三十八條第│同條第一項第二款並無│扣案之被告所有之空包│此次刑法第三十八條第│││一項第二款「供犯│修正，第三項則將「犯│裝袋是否沒收│三項之修正僅有文字調││4│罪所用或所得之物│人」修正為「犯罪行為││整，並未涉及實質刑罰│││」、第三項「第一│人」││內容之變更，故適用結│││項第二款、第三款│││果並無有利或不利被告│││之物，以屬於犯人│││之情形，故依修正施行│││者為限，得沒收之│││後刑法第二條第一項之│││。但有特別規定者│││規定適用修正施行前刑│││，依其規定。」│││法第三十八條第一項第││││││二款、第三項之規定。│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││無│刑法施行法第一條之一│被告前開所犯刑法第一│本條文之增訂僅係替代││5││：「中華民國九十一年│百三十五條第一項之法│罰金罰鍰提高標準條例││││一月七日刑法修正施行│定刑中有「三百元以下│部分條文，與罰金罰鍰││││後，刑法分則編所定罰│罰金」之規定。│提高標準條例罰金額度││││金之貨幣單位為新臺幣││相同，只是貨幣單位由││││。九十四年一月七日刑││銀元改成新臺幣，並不││││法修正時，刑法分則未││發生有利、不利之問題││││修正之條文定有罰金者││，亦非法律變更刑度之││││，自九十四年七月七日││條文，並無比較新舊法││││刑法修正施行後，就其││之問題。││││所定數額提高為三十倍││││││。但七十二年六月二十││││││六日至九十四年一月七││││││日新增或修正之條文，││││││就其所定數額提高為三││││││倍。」│││└─┴────────┴──────────┴──────────┴──────────┘據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，修正施行後刑法第二條第一項、第十一條前段、刑法第一百三十五條第一項、修正施行前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，修正後刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月18日
刑事第九庭法官黃欣怡以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達十日內向本院提出上訴
書記官陳怡吟中華民國95年7月18日