裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第219號民事判決
裁判日期：民國107年04月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決106年度簡上字第219號上訴人 周麗 說被上訴人 謝仲瑜 訴訟代理人 汪啟齡
蔡秀美 謝介銘 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年8月31日本院高雄簡易庭105年度雄簡字第2320號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號房屋（下稱上訴人房屋），與被上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號房屋（下稱被上訴人房屋）相鄰；被上訴人於102年4月間拆除重建其所有房屋時，未在兩造共同壁施作防水措施，使上訴人房屋開始出現頂樓牆中央裂開、一樓牆壁右側、二樓牆壁左側、三樓牆壁右側、二樓三牆壁右側、一樓天花板均生嚴重壁癌及發霉變黑之損害，上訴人要求被上訴人修復均未理會，上訴人委由土木工人估計修復需費用新臺幣（下同）300,000元、另上訴人為身體瘦弱年近60歲之獨居女士，自102年起受被上訴人拆屋建屋干擾身心遭受煎熬致精神上受有損害，請求賠償精神慰撫金200,000元；爰依民法第184條第1項前段及第213條第1項前段、第3項、第215條之規定而為請求。
並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人500,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造房屋間有共同壁為鄰，然被上訴人重建時並未使用共同壁，而是將共同壁保留由自己一側土地退縮起建新牆，興建完成後並請承攬起造之建商在共同壁上施作防水工程，上訴人房屋所受屋損與被上訴人無關，上訴人請求被上訴人賠償並無理由等語。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴並在本院補陳：被上訴人拆屋重建時未將共同壁做防水措施，經上訴人商請里長及向區公所申請調解均無效果，足認被上訴人無解決誠意；被上訴人102年4月拆屋時工法不當使上訴人外牆傷痕累累，又因搭鷹架須踩踏上訴人之採光屋頂及加蓋之鐵皮屋頂致使 矽力康 部分脫落，上訴人房屋因而多處裂縫，每下雨即漏水並產生嚴重壁癌，所受損害均應歸責於被上訴人。並聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人50萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則補陳：被上訴人之工人並未踩踏上訴人之鐵皮屋頂，上訴人之房屋為40年老屋無建築執照而自行僱工整修施工品質不良，致發生屋頂生鏽裂痕或矽利康部分脫落而漏水，又被上訴人係在102年4月經核准興建過程均經主管機關派員勘驗驗收及合法興建，期間無漏水現象，為何上訴人到104年9月始發現有受損，上訴人所稱被上訴人派人腳踩其屋頂並無證據，亦經專業鑑定所否定，上訴人上訴無理由應予駁回等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號房屋
，與被上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號房屋為相鄰之房屋。
㈡被上訴人曾在102年間拆除重建。
㈢上訴人房屋有無漏水及其原因，原審經送鑑定，有高雄市土
木技師公會106年5月4日文號高市土技字第00000000號鑑定報告書(外放)可參。經本院補充函詢結果，高雄市土木技師公會分別在106年11月23日以高市土技字第10603848號函(卷第42-45頁)及在107年1月2日以高市土技字第10700015號函(卷第62-63頁)復在卷。
本件爭點：
㈠上訴人主張被上訴人於102年4月間拆除重建其所有房屋時
，未在兩造共同壁施作防水措施，拆屋時又工法不當使上訴人外牆傷痕累累，又因搭鷹架須踩踏上訴人之採光屋頂及加蓋之鐵皮屋頂致使矽力康部分脫落，上訴人房屋因而多處裂縫，每下雨即漏水並產生嚴重壁癌，使上訴人房屋因而受有損害，依民法第184條第1項前段及第213條第1項前段、第3項、第215條之規定而請求被上訴人賠償損害，有無理由。
㈡如上訴人主張為有理由時，請求被上訴人賠償預估修復費用30萬元及賠償精神慰撫金20萬元，是否合理。
五、本院判斷意見如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。本件上訴人主張其所有房屋有頂樓牆中央裂開、一樓牆壁右側、二樓牆壁左側、三樓牆壁右側、二樓三牆壁右側、一樓天花板均生嚴重壁癌及發霉變黑等損害，係因被上訴人於102年4月間拆除重建其所有房屋時，未在兩造共同壁施作防水措施、另又因搭鷹架須踩踏上訴人之採光屋頂及加蓋之鐵皮屋頂致使矽力康部分脫落，上訴人屋房因而多處裂縫，每下雨即漏水並產生嚴重壁癌之漏水情事而受有上開損害，均為被上訴人所否認，上訴人自應就主張之上開情事負舉證證明之責。
㈡上訴人就其上開主張，雖提出漏水及施工照片為證（原審卷
第8-10頁、第30-34頁，本院卷第22-34頁、第59-60頁、第65頁後附、第90-91頁），然上開照片縱能證明被上訴人房屋有漏水現象，亦無法據以認定漏水原因係被被上訴人興建相鄰之房屋、或所僱之工人曾踩踏上訴人房屋屋頂所致。㈢原審就上訴人房屋漏水原因，委請兩造合意之高雄市土木技
師公會(原審卷第27頁筆錄)就漏水原因及修復費用進行鑑定，鑑定結果以：「1.系爭房屋間隔牆面明顯有漏水痕跡。
2.系爭房屋屋頂浪板，經灑水測試牆壁有漏水現象。（如報告書所附編號20、21之照片）。3.系爭鄰屋女兒牆面與系爭房屋牆面銜接不銹鋼板防水膠經灑水測試尚無漏水現象。（如報告書所附編號18、19、22、23照片)。4.系爭房屋牆面水痕及屋頂測試漏水現象，實難判斷為系爭鄰屋拆除重建造成系爭房屋受損而漏水。5.建議根本解決辦法，屋頂金屬浪板重新施作。有高雄市土木技師公會106年5月4日（106）高市土技字第00000000號鑑定報告書可參（外放鑑定報告書)；而針對上訴人於上訴後所提疑義經本院函詢結果，該公會以「採光屋頂及加蓋之鐵皮屋頂搭建約為8年(計算至
106年止)，無外力因素應不會繡蝕，鑑定時有一處破損鏽蝕，會產生漏水。...搭鷹架及踩踏鐵皮屋頂若鋼管接觸矽力康才會造成部分矽力康脫落。...上訴人提鐵皮若有敲開則矽力康將拆除，再塗上矽力康時都會影響防水效果。鑑定時鐵皮屋頂矽力康沒有脫落，但部分矽力康有修補。..
.以怪手拉扯鋼筋及敲打共同壁時，其整個共同壁結構將會受損，並影響屋頂破洞、裂縫。鑑定時隔壁已改建完成。上訴人所提施工過程，無法判定。但鐵皮屋頂有一處破洞，會造成漏水。」等，亦有該公會107年1月2日高市土技字第10700015號函及附件可參(卷第62-63頁)；是鑑定結果無法判斷係因被上訴人拆除重建造成，亦未說明上訴人主張之因素為本件漏水原因；審酌土木技師公會公會均土木結構相關專業人士組成，該鑑定報告就其鑑定所採用之工法暨相關技術性之依據均有相當程度之說明，經現場履勘所製之鑑定報告就其專業意見部分應有相當之公信力（證據能力）與證據價值（證據證明力），既已認定「系爭房屋牆面水痕及屋頂測試漏水現象，實難判斷為系爭鄰屋拆除重建造成系爭房屋受損而漏水」，上訴人主張其所有房屋漏水受損係可歸責於被上訴人之原因，顯然並未舉證證明以實其說，依上開說明，上訴人主張已難認為有理由。
㈣證人即為被上訴人拆屋新建所有房屋之 潘献樹 於本院審理中
到庭證稱「土木技師公會鑑定到現場至頂樓時我也在頂樓，鑑定人看了現場後就拿水管在屋頂灑水，再至樓下上訴人房子看有無漏水，結果有一點點漏水，但上面的漏水部分，並非被上訴人的房子所造成，而係上訴人房子屋頂鐵皮部分老舊所造成的漏水，上訴人有再打矽力康，所以有新的矽力康修補痕跡，這不是被上訴人做的。我有跟鑑定人一起去上訴人房子的內部看，漏水的原因就是因為上訴人屋頂鐵皮搭接部分有一部分有鏽蝕的現象，很可能是從鏽蝕的細縫滲漏下來，因為鐵皮是斜屋頂，這是上訴人自己房子鐵皮屋頂鏽蝕所造成的滲漏水原因，跟被上訴人重新整建房屋無關。」「被上訴人僅蓋到三樓，上訴人的屋頂也是在三樓，兩造間屋頂高度都一樣，所以沒有搭鷹架而踩破屋頂的可能性。被上訴人房屋施工完畢後，證人在兩造房屋間的隔戶牆中間的頂端再做了一道不鏽鋼包覆起來，所以也不可能從中間漏水下來，造成上訴人房屋滲漏，而且如果是從中間滲漏，應該兩戶都會漏水。而且鑑定人灑水時，我做的中間不鏽鋼包覆沒有任何滲漏現象，表示是沒有問題的。所以可以確定上訴人房子的漏水，就是因為上訴人自己鐵皮屋頂漏水及上訴人自行後側增建所造成的。」「上訴人所述我知道，那根本不是女兒牆，而是被上訴人增建的廁所，因為上訴人是蓋滿了她的土地，而被上訴人則在後側還留有一小段空間做為通風用，上訴人稱其漏水的部分是從窗戶滲入也沒有錯，因為上訴人的窗戶沒有封起來，但窗戶的一半遭被上訴人的牆後緣擋住一半，所以風雨大的時候從牆反彈，雨水就容易滲入上訴人的窗戶，只有在颱風時才會這樣，因為上訴人窗戶所在是鐵皮屋，本來就容易有這個情形，上訴人應將其窗戶以鐵板封起來。這個也是被上訴人無法處理的。」「屋頂破洞並非證人施工時造成，這一點是很明確的。因為兩造屋頂一樣高，被上訴人不需搭鷹架，施工過程也沒有踩到上訴人的屋頂，都是在被上訴人這一邊施作的。至於上訴人所述的排煙管，依規定本來就不該排到被上訴人那邊去，另依規定沒有退縮1.5米以上根本不能開窗，所以都跟被上訴人無關。」(卷第72-73頁)；依證人所言，益證上訴人房屋漏水損害顯與被上訴人房屋拆除新建之過程無關，上訴人主張因被上訴人房屋拆除重建或因工人踩踏屋頂所造成之情，為無理由。㈤上訴人雖於原審聲請傳訊證人即里長 黃明洲 ，而黃明洲稱其
在被上訴人興建過程中，曾經上訴人要求前往見到上訴人房屋之鐵皮屋頂與舊共同壁處有漏水（原審卷第70頁、第75頁、第76頁），惟黃明洲自稱非土木專業，僅證稱見到漏水，其他都是聽聞他人陳述而來（原審卷第71頁）；惟上訴人之漏水既經鑑定無法判斷係因被上訴人拆除新興房屋所造成，證人亦僅能證明有漏水現象，並未能證明係因被上訴拆除新興房屋所造成；而上訴人除照片外亦未能提出其他足以證明係被上訴人拆除新建房屋所造成，無法證明上訴人房屋漏水原因係可歸責於被上訴人之事由；上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，賠償上訴人屋損及請求精神慰撫金，均無理由。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明其房屋漏水受損害，係因被上訴人有何侵權行為所造成；是上訴人依民法第184條第1項前段及第213條第1項前段、第3項、第215條規定請求被上訴人應給付上訴人500,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，而應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證併所提證據方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。上訴人於辯論終結後之107年3月15日提出民事陳報狀補充理由及照片不再審酌併為說明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月10日
民事第四庭審判長法官謝雨真
法官賴寶合法官林玉心以上正本係照原本作成。
不得再上訴。
中華民國107年4月10日
書記官王立山