裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第602號刑事判決
裁判日期：民國105年04月20日
裁判案由：家暴妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決
105年度上易字第602號上訴人即被告黃Ｏ書上列上訴人因家暴妨害自由等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第895號，中華民國105年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第9804號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、黃Ｏ書與甲○○間為姊夫內弟之關係，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。惟因家族糾紛二人素有嫌隙，黃Ｏ書於民國104年1月26日下午2時30分許至同日下午3時10分許間，基於誹謗之犯意，意圖散布於眾，在臺灣桃園地方法院檢察署偵查庭外，以「他是○○分局小隊長甲○○，他貪污、洗錢、賣槍、販毒，才有辦法讓小孩去英國唸書」、「在臺灣為非作歹」、「他私藏槍械喔」等不實言語，公開具體指摘甲○○，足以貶損甲○○之名譽。並另基於妨害他人行使權利之犯意，以雙手環抱甲○○之強暴方式，妨害甲○○行動自由之權利。
貳、案經被害人甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。查證人黃Ｏ滿、黃Ｏ寶及黃Ｏ媛偵查時之陳述，係經檢察官以證人身分告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結擔保而於負擔偽證罪之處罰心理下所為。而證人黃Ｏ滿、黃Ｏ寶及黃Ｏ媛於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述，被告於原審爭執前開證人偵訊證述之證據能力，並未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，自無理由。證人黃Ｏ滿、黃Ｏ寶及黃Ｏ媛於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
二、私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年度台上字第5182號判決意旨參照）。告訴人提出黃Ｏ滿於案發當時現場蒐證之錄音光碟應認有證據能力，法院得以勘驗其內容而為證據之調查。被告辯稱該蒐證錄音光碟不具證據能力，容有誤會。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告矢口否認有誹謗及妨害自由之犯行。辯稱：我所說的都是事實，我有向檢察官申告告訴人貪污、瀆職，告訴人也擁有千萬房產，依照告訴人身為公務人員的薪資，是不可能擁有這些房產；另告訴人曾於86年間經營當鋪，88年間，告訴人賣給我的一輛車子在高速公路故障，拖到五股交流道旁的修車廠修理，當時告訴人偕同二名腰際攜帶槍枝之人到場，並與修車廠人員發生爭執。而當日我抱住告訴人只是為了示好，希望告訴人不要再傷害父親，擁抱的過程也不到1秒，沒有限制告訴人的活動自由云云。
二、經查：
(一)被告於上揭時、地，以前開言詞指摘告訴人，並以雙手環抱告訴人等情，業據證人即告訴人甲○○於原審審理時證述綦詳（見原審104年度易字第895號卷，下稱易字卷，第28頁至第31頁背面），核與證人黃Ｏ滿於偵查及原審之證述、證人黃Ｏ寶與黃Ｏ媛於偵查中之證述相符（見他字卷第13頁至第14頁、易字卷第32頁背面至第34頁背面）。依原審法院當庭勘驗現場錄音光碟內容，告訴人確曾口出「你走開」、「你不要碰我」、「你不要靠近、你不要靠近…」等語，被告亦有對告訴人說「小孩都在國外，在臺灣為非作歹」、「他私藏槍械喔」等語，有原審法院勘驗筆錄在卷可稽（見易字卷第13頁正背面）。
(二)被告指稱告訴人貪汙、洗錢、賣槍、販毒、私藏槍械等情，為告訴人所否認，被告復未提證據證明其所言為真實。另據被告聲請傳喚到庭作證之證人黃Ｏ美於原審審理時證稱：對於告訴人是否曾拿免費電影票給我去看電影一情並無印象等語（見易字卷第35頁）。且被告申告告訴人瀆職、賣槍等節，業經桃園地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第26674號為不起訴處分，有不起訴處分書、全國刑案資料查註表附卷足憑（見易字卷第60頁至第63頁）。則被告辯稱其所言均屬事實，自屬無據，其指摘告訴人貪污、洗錢、藏槍、賣槍、販毒等不實事項，顯係因與告訴人之嫌隙，為損害告訴人名譽所為之指摘，確有誹謗之實質惡意。且被告指摘之言論內容，依一般社會通念，已足使告訴人之人格聲譽遭受負面評斷，被告在臺灣桃園地方法院檢察署偵查庭外所為指摘，係不特定多數人出入並得以共見共聞之場所，顯有散布於眾之意圖。
(三)被告另辯稱其係為向告訴人表示友好，才會抱告訴人，而且時間不超過1秒，並未妨害告訴人之活動自由云云。然依證人甲○○於原審審理時證稱：被告當時是以雙手環抱住我，力道很大，歷時約10秒，我有大聲喝斥被告，無法掙脫，當天被告碰到我時就已經情緒失控，一直罵我等語（見易字卷第28頁至第31頁）。證人黃Ｏ滿於原審審理時亦證稱：當天還沒抵達偵查庭之前，甲○○就有打電話給黃Ｏ寶說被告已經到了，而且一直在罵，當時我就在黃Ｏ寶身旁，黃Ｏ寶講完電話之後，就跟我說被告從頭到尾一直罵，個性沒有收斂。後來我走到偵查庭外的走廊，被告已經在罵人，罵甲○○貪汙、英國的女兒可以讀那麼高的書，也是污來的錢。後來被告去抱住甲○○，黃Ｏ寶喝止被告，被告有將甲○○抱起來挪動一點，被告經喝止後還是抱得很緊，並沒有立即放手，後來被告還有繼續罵等語（見易字卷第32頁至第34頁背面）。是被告雙手環抱告訴人使之無法掙脫，已使告訴人無法自由活動，屬以強暴手段妨礙告訴人之行動自由。參以被告於原審中所自承：當日因我是另案被告，經檢察官傳喚到場，父親黃Ｏ隆會告我，都是告訴人造成的，當日我也有向告訴人表示我會離婚都是告訴人造成的等語（見易字卷第11頁至第12頁）。
證人甲○○於原審審理時亦證稱：當天是（岳父）黃Ｏ隆要來開庭，對造是被告黃Ｏ書，黃Ｏ書因為偽造文書、盜領黃Ｏ隆之存款，經黃Ｏ隆委託我等對被告提告等語（見易字卷第30頁背面至第31頁背面）。證人黃Ｏ滿證稱：當天是（父親）黃Ｏ隆來開庭，黃Ｏ隆告被告偽造文書、侵占、竊盜等語（見易字卷第32頁背面）。被告當時復持續指摘告訴人行為不檢、擔任警職涉及不法情事等情，顯見被告認其離婚、涉及刑事案件，均因告訴人之故，對告訴人已心生不滿，於雙方處於對立、爭執之狀態下，基於妨害告訴人行動自由之犯意，以雙手環抱告訴人。至證人黃Ｏ美於原審審理時證稱：被告應該是想要與告訴人示好，要抱告訴人，告訴人會錯意、很緊張，就跳開，被告音量稍微大聲點，但我沒有聽見說話的內容，也沒有注意他們的反應云云。然其就案發當時雙方對話內容、反應均多所避重就輕，且與告訴人之指述、證人黃Ｏ滿、黃Ｏ寶、黃Ｏ媛之證述及當時之客觀情狀不符，應係迴護被告之詞，不足採信。
(四)被告雖聲請傳喚證人黃Ｏ隆、賴Ｏ綱及○○分局分局長、○○派出所所長、○○分局分局長、○○派出所所長；調閱告訴人及其家屬之財產資料、調查告訴人擔任警務人員期間所有案件、其所接觸之所有當事人、線人，及夥同告訴人前往修車廠之人所攜帶之槍枝云云。惟被告所指告訴人之事由，業經檢察官偵查認並無其事，為不起訴處分，已如前述，且本件之經過，業據證人甲○○、黃Ｏ滿、黃Ｏ寶、黃Ｏ媛證述明確，並經原審法院當庭勘驗錄音光碟屬實，被告亦坦認其有以前揭言詞指摘告訴人，並環抱告訴人等情，是被告犯行明確，自無庸再行傳喚並不在現場之黃Ｏ隆及其他人員為調查之必要。另被告聲請傳喚百戰百勝KTV之負責人、修車廠人員到庭作證，惟被告始終未陳明待證事實，亦未陳明所欲傳喚之證人姓名、住址，自無從予以傳喚。被告另聲請調閱汽車異動資料，然其既未陳明所欲調查之汽車車籍，且告訴人於原審審理時已自陳其妻確曾販售車輛予被告之情，而前開事證對於被告有無涉犯上開犯行之待證事實，顯無關連性，亦無調查之必要，附此敘明。
(五)綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信，其犯行罪證明確，足堪認定，應予依法論科。叁、被告之罪責：
一、被告行為後，家庭暴力防治法於104年2月4日修正公布施行，將第1款「家庭暴力」之定義修正為：家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，惟第2款「家庭暴力罪」之定義則未修正。故有關家庭成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行家庭暴力防治法之規定。
二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告黃Ｏ書與告訴人為姊夫與小叔之關係，業據二人供陳在卷，並有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。是核被告黃Ｏ書所為，係犯刑法第310條第1項之誹謗罪、同法第304條第1項之強制罪，且屬於對家庭成員間實施精神、身體不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。檢察官雖漏未論及被告與告訴人間為二親等旁系姻親關係，有家庭成員關係，暨未論及被告犯家庭暴力罪等情，然起訴書犯罪事實欄已有記載相關家庭成員關係及犯罪構成要件，自當一併審究。
三、被告所為上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告雖辯稱其長期服用藥物，事發當時其身體、精神狀況均非正常，不記得事發經過云云。惟其於原審準備程序中，尚未撥放、勘驗現場錄音光碟之前，即已陳明案發當日確曾向告訴人表示其離婚係告訴人造成，並有說告訴人可能販賣槍枝，其亦有抱住告訴人等情，足徵被告對於經過情節、主要事實均有記憶，且觀諸被告事發當時指摘之言詞，均係刻意針對告訴人為種種違法犯紀之行為加以攻擊批評，充分表達被告指摘告訴人之主觀意志，足見其行為時應有相當認知及辨識能力，並無因服用藥物產生精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有上開能力顯著減低之情形，核無刑法第19條第1項、第2項不罰或減輕其刑規定之適用。縱被告事後因服用藥物之副作用，致遺忘其曾經之所為，亦無從解免其罪責。
肆、上訴駁回之理由：原審基此認定，爰引家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第304條第1項、第310條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定。審酌被告與告訴人間為親屬關係，本應和諧共處，僅因其等間所生之家庭糾紛，率爾以告訴人擔任公職期間，涉及違法之不實事項誹謗告訴人，對於告訴人名譽造成之影響非微，復以前揭強暴方式，妨害他人行使自由權利，行為可訾，且其犯後猶飾詞否認，並無悔意，兼衡被告之犯罪動機、目地、手段、生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，就強暴妨害人行使權利部分，判處拘役40日，就意圖散布於眾，而指摘足以毀損他人名譽之事部分，判處拘役40日，定應執行拘役70日，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法，均無不合。被告上訴仍執原審辯解，否認犯行，上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國105年4月20日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林立柏中華民國105年4月20日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第310條第1項意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。