臺灣彰化地方法院100年度智簡上字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院100年智簡上字第9號刑事判決

裁判日期：民國101年06月28日

裁判案由：違反著作權法

臺灣彰化地方法院刑事判決100年度智簡上字第9號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李平和選任辯護人黃進祥律師
黃建雄 律師 蔡志宏 律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服本院100年度簡字第59號中華民國100年9月30日第一審簡易判決（原聲請簡易處刑案號：100年度偵字第7656、7657號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
李平和擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李平和前因違反廢棄物清理法案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第221號判處有期徒刑1年10月確定，後經減刑為有期徒刑11月，已於民國96年10月16日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，其為址設嘉義縣溪口鄉美北村崙尾11號之「寶徠影音企業社」之負責人，明知如附表一、二所示歌曲，均係中唱數位娛樂股份有限公司（下稱中唱公司）取得著作財產權之音樂著作，未經權利人之同意或授權，不得擅自出租，而中唱公司已將附表一、二所示歌曲授權由美華影音科技有限公司發行（下稱美華影音公司），美華影音公司再將上述歌曲製成伴唱光碟，並將彰化地區之代理權授予嘉聯影音有限公司（下稱嘉聯影音公司），李平和因此在99年度輾轉向嘉聯影音公司取得美華影音公司核發之伴唱歌曲租賃授權證書，而分別出租予金滿座KTV，及麵包樹卡啦OK店，並將附表一、二所示歌曲灌錄在附表一、二所示金滿座KTV及麵包樹卡啦OK店營業處所之歌曲伴唱機中。然因美華影音公司欲自100年度起終止授予嘉聯影音公司代理權，且美華影音公司透過嘉聯影音公司所核准上述店家之伴唱歌曲租賃授權證書已載明授權日期至99年12月31日止屆滿，李平和亦明知100年1月1日起，金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店即無權使用上述歌曲之伴唱軟體，而此時金滿座KTV因故自100年1月20日起改由 陳春嬌 頂讓營業，麵包樹卡啦OK店仍係由原負責人 陳姿苓 繼續經營，李平和卻不向美華影音公司或其指定之其他代理商洽談繼續授權事宜，亦不執行刪歌動作，仍以出租機臺之方式，自100年1月20日及同年1月1日起，提供金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店使用附表一、二所示歌曲之伴唱軟體，而侵害中唱公司之著作權（侵害著作權期間及歌曲名稱，詳如附表一、二所示）。嗣經中唱公司之稽查人員先於100年3月23日晚間11時許，帶警前往金滿座KTV執行搜索，當場播放點歌機確認有附表一所示之歌曲，而查扣點歌本1本、搖控器1台等物（已於100年7月13日依檢察官處分命令發還店家），及於100年3月24日下午2時10分許，由中唱公司之稽查人員帶同警員前往附表二所示之麵包樹卡啦OK店，當場播放點歌機而確認有附表二所示之歌曲（未查扣任何物品）。
二、案經被害人中唱公司訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：關於證人陳姿苓（麵包樹卡啦OK店負責人）、陳春嬌（金滿座KTV負責人）、 陳志阡 （中唱公司人員）之警詢筆錄及卷附各項由告訴人提供之權利證明文件，被告及各辯護人對此均不爭執其證據能力，復經本院認其作成之情形並無不當之處，經審酌後認為適當，故得為證據。
㈡、按第二審程序中，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告李平和（以下簡稱被告）經本院合法傳喚，除於本院101年1月16日、2月20日、4月2日到庭外，於
101年4月26日、5月17日、6月14日均無正當之理由不到庭，有本院各次送達證書在卷可稽，本院不待其陳述，逕行判決，核先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時固坦承將附表一、二所示之歌曲伴唱光碟出租予金滿座KTV及麵包樹卡啦OK店等情不諱，惟辯稱：①這兩個店家都已在99年度取得美華影音公司之授權證明書，雖然歌曲版權已於99年12月31日到期，但美華影音公司拒絕提供刪歌程式，上游之代理商嘉聯影音公司亦未依承諾會將刪歌程式提供給各區經銷商，以致被告沒有辦法執行刪歌動作，非可歸責於被告。②被告後又透過證人 楊昭男 輾轉向證人 陳寶洋 購買100年度上半年（即1至6月）歌曲伴唱租賃權利共計100套，並透過證人楊昭男輾轉經證人陳寶洋向美華影音公司完成報點程序（包含本案金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店），且已支付權利費用，故本案金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店被查獲時，並非無權使用狀態。經查：
㈠、附表一、二所示之歌曲，均是中唱公司向詞曲創作者取得著作財產權，再交由美華影音公司製成伴唱光碟發行（中唱公司與美華影音公司實為同一個老闆），繼授予各區代理商或經銷業者使用，美華影音公司對下游業者之授權方式，係以年度為授權單位，各區代理商或業者付費承租特定數量之版權後，再轉租予店家使用，但業者須自行或透過上游代理商向美華影音公司完成報點程序，並取得美華影音公司核發之授權證明書，方能認為特定店家已經合法取得授權，業據證人 羅宣正 （即美華影音公司人員）於本院101年1月16日、
6月14日審理時證述在卷，並有中唱公司變更登記表、詞曲合約書、著作權讓與證明書、唱片製作合約書在卷可參。本案金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店均係透過上述程序，分別取得99年度附表一、二所示伴唱軟體之使用權利，亦據證人羅宣正證述屬實，並有證人羅宣正提供此兩店家之美華99年度MIDI伴唱歌曲租賃授權證書可參（附於本院卷）。是可知麵包樹卡啦OK店在99年是合法使用伴唱軟體，從而臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書記載麵包樹卡啦OK店在99年12月31日以前侵害著作權之部分，顯與事實不符。
又金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店分別100年3月23日晚間11時許，及於100年3月24日下午2時10分許，由中唱公司稽查人員 陳志仟 帶警前往店家查獲上述店家分別使用附表一、二所示之歌曲伴唱軟體等情，亦據證人陳志阡（中唱公司人員）、陳姿苓（麵包樹卡啦OK店負責人）、陳春嬌（金滿座
KTV負責人）於警詢時證述在卷，並有搜證錄影翻拍照片、扣押物品物錄表及搜索扣押筆錄附卷可憑。是以金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店違法使用著作權之期間係至上述查獲日期即「100年3月23日」、「100年3月24日」為止。至檢察官聲請簡易判決處刑書雖記載麵包樹卡啦OK店侵權使用伴唱軟體分別至「100年5月15日」止，及金滿座KTV至「100年7月底」止，但衡以金滿座KTV之點歌簿、搖控器已於10
0年3月23日晚間被警方查扣，則無歌本及搖控器已難點播侵權歌曲，此後亦無任何證據顯示仍有繼續承租侵權歌曲之事實，自無法認定犯罪事實繼續發生。而麵包樹卡啦OK店雖未經警查扣任何物品，但在100年3月24日以後無其他訪查資料，該伴唱機也不無毀損或更換軟體之可能，亦難認定承租侵權歌曲之狀態依然存在，是以犯罪事實終止時間，應非檢察官聲請簡易判決處刑書所載日期，併予指明。
㈡、被告雖辯稱：歌曲版權於99年12月31日到期後，美華影音公司或上游代理商未提供刪歌程式，以致無法完成刪歌云云。但究竟何人負有刪歌義務？經查：
①、98年12月31日美華影音科技股份有限公司與嘉聯影音公
司續約時，合約第四條第五項記載「..合約終止時，即視為乙方（按：嘉聯）或使用人不再取得本租賃物之承租使佣授權。乙方須負責將將本租賃物自乙方或使用人所使用之電腦伴唱機中刪除。」，此有MIDI歌曲租賃袋理合約書可資參佐（100年度偵字第3760號卷第50頁）。
②、美華影音公司在99年12月31日終止授予代理權後，於10
0年1月5日以寄發存證信函予嘉聯影音公司，內容略以：「依據99年度原合約第四條第五項規定，於合約屆滿後，貴公司有義務自行將合約歌曲自承租店家之伴唱機中刪除，若貴公司未履行前述刪歌義務，即屬違約..且依原合約所載，本公司並無任何提供刪歌工具或人員之協力義務，請貴公司自行處理」，有存證信函在卷可參（本院卷）。
③、100年1月7日嘉聯影音有限公司以存證信函通知美華
影音公司略以：「貴公司98年度所提供之刪歌片及刪歌片步驟，貴公司100年合約書亦應有提供之明文，詎貴公司自99年度開始迄今均未提供，本公司自無法代為執行刪歌事宜，況貴公司來函表明不願提供刪歌工具或人員協助，顯屬可歸責於貴公司之事由，致本公司履行不能，。本公司即無履行義務，特再函催貴公司請自行與振揚公司各區域經銷商接洽，並自行指派專業技術人員完成刪歌事宜」，有存證信函在卷可參（本院卷）。
④、100年1月25日美華影音公司以存證信函回覆嘉聯公司
略以：「依據台端與本公司98、99年度合約第四條第五項規定，台端需負責將本公司歌曲自使用人所使用之電腦伴唱機中刪除，又依98、99年度台端所申報之轉點資料可知，98、99年間確實有人終止租賃，而台端前往刪歌並未發生任何問題，台端來函所提附件二之刪歌片，可一併刪除本公司98、99年度之歌曲，為不爭之事實，故99年度時無須另外提供，亦無須再派員協助，至於台端聲稱特殊機型刪歌問題，請台端自行送往原廠刪除」，有存證信函在卷可參（本院卷）。
⑤、100年1月27日嘉聯影音公司寄發存證信函函覆美華影
音公司略以：「本公司將以貴公司98年度所提供之刪歌片、刪歌程序，大量拷貝及複製後（約十個工作天）再送請振揚公司轉寄振揚各地經銷商（約十個工作天）再轉交機台主（約十個工作天），一併刪除貴公司98、99年度之歌曲，預計…為期二個月，即可於100年3月31日日前完成」，有存證信函在卷可參（本院卷）。
⑥、美華影音公司人員即證人羅宣正於本院101年1月16日
審理時證稱：「（審判長問：嘉聯公司函覆美華公司會在100年3月31日以前完成刪歌工作，那你們美華公司是不同意這個期限嗎？）答：這個部分我們基本上不同意，我們以往換代理商後，代理商都會如期刪歌，最多的緩衝期是2個星期，但嘉聯公司要求3個月，我們合約上有載明緩衝期是1個星期，我們實際作法是2個星期到1個月，但沒有3個月這麼久。基本上我們的作法是收到嘉聯公司100年1月27日存證信函後，我們等待
2個星期之後就出發進行搜證」等語（本院101年1月16日審理筆錄參照）。
⑦、綜上，依美華影音公司與嘉聯影音公司之契約及相互確
認之結論，代理商嘉聯影音公司應在合約終止後負責執行刪歌，且美華影音公司早在98年度即已提供刪歌片、刪歌程序，則被告輾轉向嘉聯影音公司取得99年度之使用授權後，即應負責使該店家在權利範圍內合法使用伴唱軟體，並應在權利終止後執行刪歌程序。況嘉聯影音公司下游經銷商即振揚影音科技有限公司早已於99年12月31日提供二片3.5的美華刪歌磁片給被告，由被告本人簽收，此有振揚影音科技有限公司提供之簽收單原本為據（附於本院卷）。本案金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店所使用之伴唱機均為以3.5磁片進行灌歌或刪歌程序之機型，亦有金嗓電腦科技股份有限公司函文（本院卷）、證人陳志仟於警詢時所陳述本案查獲之伴唱機機型可參，被告既持有刪歌片，其執行刪除動作應無困難。
且被告於本院101年1月16日審理時確實承認有收到刪歌磁片，但改辯稱：「我只會灌歌，不會刪歌」。然證人陳志阡於本院101年1月16日審理時證稱：刪歌跟灌歌的程序完全一樣，只要把磁片插入插槽中重新開機，機器就會主動執行，把歌曲覆蓋完，就沒有美華的歌曲了等語（本院101年1月16日審理筆錄參照），可見刪歌操作簡單容易。且被告既為機台主，其推稱不知道如何刪歌，顯與常情不符，是被告所辯不可採信，其負有刪歌之義務而不完成刪歌程序，主觀上即有容任店家繼續使用未授權歌曲之犯意無訛。
㈢、被告又辯稱：我是透過證人楊昭男輾轉向證人陳寶洋購買10
0年度上半年（即1至6月）歌曲伴唱租賃權利共計100套，並透過證人楊昭男輾轉經證人陳寶洋向美華影音公司完成報點程序（包含本案金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店），且已支付權利費用等語。然查：證人陳寶洋固於本院審理時證稱其有向美華影音公司購買100年度音樂伴唱軟體100套，後因故於100年6月30日中止授權關係，並在合約中止前將權利轉售予證人楊昭男等情（本院100年4月2日審理筆錄參照），而證人楊昭男亦於本院審理時證稱其有將此部分之權利轉售予被告等語（本院101年2月20日審理筆錄參照）。
但觀諸美華影音公司在本院審理時所提供由陳寶洋申請報點之原始資料中，可知本案麵包樹卡啦OK店、金滿座KTV是在
100年4月18日才申請報點（參見蓋有陳寶洋印章之申請書明細表上所載之傳真日期、時間），而此兩店家早在100年
3月23日、24日即為警查獲，故在此之前並未完成報點程序。依前揭㈠之說明，金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店在案發時如未完成報點程序，就無法合法取得美華影音公司之授權，美華影音公司也是以此為理由不予核發授權書，被告身為伴唱機出租業主，當有義務確保承租店家自始取得正當使用權利，不能於被查獲後再試圖透過報點程序尋求補救，否則無異於鼓勵業者非法出租機台，被告雖辯稱：已有付費給上游證人楊昭男云云，但其在取締當時尚未取得美華影音公司之授權證書，即不能認定已合法取得權利，無從據此為被告有利之認定。
㈣、綜上，被告在金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店使用附表一、二所示歌曲伴唱軟體之權利到期後，不依規定執行刪歌程序，繼續出租含有未經授權歌曲之伴唱機予店家，顯係以出租方式侵害他人著作財產權，事證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、被告於99年度為金滿座KTV、麵包樹卡啦OK店灌錄如附表一、二所示之授權歌曲，於99年12月31日使用期限屆滿後，不執行刪歌程序，而在100年1月1日至3月24日止、100年
1月20日起至3月23日止，分別以出租伴唱機予麵包樹卡啦OK店、金滿座KTV之方式，侵害他人著作權，核其所為，係犯著作權法第92條擅自以出租之方式侵害他人之著作權罪。
被告出租對象、地點不同，足見其犯意各別，行為互異，應分論併罰。再查被告前因違反廢棄物清理法案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第221號判處有期徒刑1年10月確定，嗣獲減刑為有期徒刑11月，已於96年10月16日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依法加重其刑。
㈡、原審以被告係犯「以出租方式侵害他人著作權罪」科刑，固非無見，但原審認事用法引用聲請簡易判決處刑書記載，認定金滿座KTV侵權期間係自100年1月20日起至100年7月底某日止（實應為100年1月20日至100年3月23日止）、麵包樹卡啦OK店侵權期間自99年2月9日起至100年5月15日止（實應為100年1月1日至100年3月24日止），均有未洽，被告上訴意旨以原審所認定之侵權期間不正確，為有理由，至被告否認犯行而請求無罪諭知，雖無理由，但原審認定事實既有前述錯誤，自應由本院撤銷改判。
㈢、爰審酌被告在99年度出租機臺予麵包樹卡啦OK店、金滿座KT
V時，係合法取得美華影音公司之使用授權，其中金滿座KT
V因故於100年1月20日改由陳春嬌頂讓經營，被告自100年1月1日及1月20日起，雖明知已無合法使用的權利，仍不執行刪歌程序而任由店家繼續使用伴唱軟體，對權利人之著作財產權已生侵害，然衡以當時美華影音公司及代理商嘉聯影音公司一度為了何人應負責執行刪歌程序，以存證信函相互爭執、確認（參見理由欄二之㈡），被告身為下游業者，心存觀望、僥倖之心態固不可取，然其實際侵害權利之期間非長（兩家店各約為2個月及3個月），以證人楊昭男所述每套軟體每個月租金價格約新臺幣600元計算，實際上被告獲利尚屬微薄，爰從輕量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈣、末按著作權法第98條明定關於供犯同法第92條之罪所使用之物，並非採義務沒收主義（即「得」予沒收，而非「應」沒收）。本案警方執行搜索時在金滿座KTV查扣之點歌本1本、搖控器1台等物，已經在負責人陳春嬌獲不起訴處分後，於100年7月13日發還陳春嬌（原審誤載上述物品仍然扣案，並誤認伴唱機及週邊設備亦同有扣案），此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官扣押物品處分執行命令可參（100年度偵字第3426號卷宗第85頁）。而被告於偵查中曾以書狀向檢察官陳報金滿座KTV已經在100年7月底重新開幕並更換負責人（100年度他字第1607號卷第70頁所附陳報狀參照）。
至於麵包樹卡啦OK店在查獲時則未扣押任何物品，且證人陳姿苓於偵查中結證稱：麵包樹卡啦OK店已經停業（100年度他字第1630號卷第60頁背面），本院衡以上述店家或已歇業，或已易主，當時由被告所提供之伴唱設備亦可能轉交其他業主合法使用中，而被告現已遭通緝，案發時所使用之伴唱機及週邊設備下落不明，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，著作權法第92條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第6款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官汪曉君法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年6月28日
書記官黃鏽金【附表一】
┌──────────────────────────┐│店家：金滿座KTV（彰化縣○○鎮○○路○段712之10號）│├──────────────────────────┤│侵權期間：100年1月20日至100年3月23日止（起訴書誤││載為至100年7月底某日止）││││說明：金滿座KTV營業場所擺放之伴唱機臺原已灌錄99年度││經授權之歌曲，但本案經營者陳春嬌係自100年1月││20日才開始承租該店繼續營業（參見證人陳春嬌警詢││筆錄），故實際侵權時間係自100年1月20日起至查││獲日止。│├──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┤│侵權│放蕩│暫時│上海│小花│咱的│一碗│天星│斷線││歌曲│的靈│的愛│之戀││天│麵││風箏││名稱│魂││││││││├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│備註│點歌│螢幕│點歌│點歌│螢幕│螢幕│點歌│螢幕│││出現│出現│出現│出現│出現│出現│出現│出現││││『美│││『美│『美││『美││││華出│││華出│華出││華出││││品』│││品』│品』││品』│└──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘【附表二】┌───────────────────────┐│店家：麵包樹卡啦OK店││（彰化縣○○鎮○○○段○○○○號）│├───────────────────────┤│侵權期間：100年1月1日至100年3月24日止（起││訴書誤載為99年2月9日起至100年5月││15日止）。││││說明：麵包樹卡啦OK店係自99年10月10日開始經營（││參見證人陳姿苓警詢筆錄），但該店在99年度││業經授權合法使用，故該店實際侵權期間應自││100年1月1日起至查獲日止。│├──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┤│侵權│放蕩│暫時│上海│小花│平凡│咱的│一碗││歌曲│的靈│的愛│之戀││甲平│天│麵││名時│魂││││安│││├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤│備註│點歌│螢幕│點歌│點歌│點歌│螢幕│螢幕│││出現│出現│出現│出現│出現│出現│出現││││『美││││『美│『美││││華出││││華出│華出││││品』││││品』│品』│└──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘附錄論罪科刑法條著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。