裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第918號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第918號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第
415號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第388號；併辦案號：同檢察署95年度偵字第25423號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如鑑定書所載具殺傷力之改造槍支壹支及子彈參顆，沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間犯有軍法竊盜罪，經北部軍事法院於90年8月7日以90年度信審字第155號判決判處有期徒刑1年10月，而於90年8月27日判決確定；又於90年間另因違反毒品危害防制條例案件，經原審於91年1月9日以90年度易字第3811號判決判處有期徒刑5月，於91年2月15日判決確定；上開二罪經定其應執行刑為有期徒刑2年1月確定。嗣甲○○又於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審於92年2月7日以91年度易字第3534號判決判處有期徒刑6月，並於92年3月24日判決確定；甲○○於92年4月11日入監，經接續執行，而於94年8月29日縮刑期滿執行完畢（再犯本罪構成累犯）。
猶不知悔改，基於概括之犯意，意圖為自己不法所有，⑴、於94年12月2日零時許，夥同綽號「 阿財 」、「 阿勇 」之成年男子，在台北縣三重市○○○街○○○號前、重新路3段111號「復華銀行」前，結夥三人，持有殺傷力足供凶器使用之改造槍枝1把（內有子彈5顆）、電擊棒1支、木棒1支，致使 陳詩童 （原名 陳宣安 ）、 張甲政 不能抗拒，而強盜該二人車號0000-00號自小客車等財物，得手後朋分花用；⑵、於94年12月22日凌晨時分服用不明藥物及飲酒後，持美工刀割腕（惟尚未喪失或顯者減低其辨識其行為違法之能力），自家中攜帶非其所有，客觀上足對人之生命、身體具危險性之兇器菜刀一把，於同日凌晨2時24分許，進入位於臺北縣板橋市○○路○○○號之「全家便利商店」內，甫進門即持菜刀指向櫃檯內之店員乙○○，脅迫乙○○打開收銀臺，致乙○○不能抗拒，甲○○隨即進入櫃檯，強行取走收銀機內之款項共計新台幣（下同）10,800元得逞後逃逸，嗣為警依監視器錄影帶內容循線查獲，並扣得甲○○強盜所用之菜刀1把。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實業據被告供認不諱，其中一-⑴部分，核與被害人陳詩童、張甲政之指訴、證人 鄭意錫 、 楊育婷 、 陳姚君 之證述相符，并有贓物認領保管單、照片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，可資佐證；其中一-⑵部分，核與證人乙○○於警詢、偵訊中所證述之情節相符，并有全家便利商店店內及路口監視錄影帶翻拍照片、作案用工具菜刀扣案可資佐證。被告犯行均堪認定。
二、核被告所為，上開事實一-⑴部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項非法持有具殺傷力槍支及子彈罪，刑法第328、330條之加重強盜罪，被告非法持有具殺傷力槍支及子彈，一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從重論以非法持有具殺傷力槍支罪，惟非法持有具殺傷力槍支罪與所犯加重強盜罪核有方法與結果之牽連關係，為牽連犯，應從重論以加重強盜罪；一-⑴部分，係犯刑法第328、
330條之加重強盜罪。被告兩次犯行，時間緊接，可認係基於概括犯意，而所犯加重強盜罪罪名相同，應論以連續犯，論以情節較重部分，即事實一-⑴之罪。被告行為後，刑法第56條連續犯、牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯(最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)。
三、原審予以論科，固非無見。惟原判決未及論上開事實一-⑴移送併辦部分，仍有違誤，公訴人執此指摘原判決不當，為有理由；被告上訴意旨空言不服，固無可取，然原判決既有可議，即屬不可維持，本院自應將原判決撤銷改判。
四、又查，刑法第47條有關累犯之規定，已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；而修正後刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；查被告有如事實欄所示之論罪科刑執行前科，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，本件被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法之規定，均構成累犯，修正後累犯之規定對被告並未較為有利，自應依新刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第47條之規定論以累犯並加重其刑。爰審酌被告一切犯罪情狀，處以有期徒刑捌年，扣案如鑑定書所載具殺傷力之改造槍支一支及子彈三顆，為違禁物，併依法沒收，以茲懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第330條、第328條、第11條、修正前刑法第55條第56條、第47條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年6月20日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國96年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫。藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。