臺灣高等法院113年度上易字第500號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院113年上易字第500號刑事判決

裁判日期：民國113年05月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決113年度上易字第500號上訴人即被告 謝建興 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度易字第365號，中華民國112年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度毒偵字第844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝建興前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國111年10月24日執行完畢釋放出所，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第1808號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年4月5日18時許，在基隆巿和一路148之3號居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於112年4月5日22時，在同上居所，以將海洛因摻入香菸內再點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於翌（6）日0時58分許，因謝建興為毒品列管人口，經警訽問後同意至警局採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經基隆巿警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，上訴人即被告謝建興雖未於本院準備程序及審理期日到庭，惟於原審為認罪之意思表示，並同意改行簡式審判程序（見原審卷第100至101、104頁），足認其對證據能力並無爭執，且檢察官於本院準備程序就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執證據能力（見本院卷第71至72頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第100、104頁），又被告為警所採集之尿液經送驗後，呈嗎啡、可待因陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z000000000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年4月25日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第19、23頁）附卷可稽，足認被告前揭任意性自白與犯罪事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。
(二)本案構成累犯，但不予加重之說明：被告因施用毒品案件，經原審法院以107年度基簡字第1110號判決判處有期徒刑3月確定，於108年1月15日易科罰金執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。而被告前案執行之犯罪類型雖同為施用毒品，然執行完畢時間距本案案發時間已逾4年，僅據本院被告前案紀錄表、矯正簡表及刑案資料查註紀錄表之記載，公訴人實未具體指明被告有何對刑罰反應力薄弱等情狀及證明方法，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是本院自無從加以審究被告是否應否依累犯規定加重量刑，但仍得就被告之情狀，依刑法第57條各款所定狀況為量刑輕重之標準。查被告育有一女（101年11月出生），由被告自108年6月13日起單獨行使負擔該未成年子女權利義務，而其女兒生母現因案在監執行中（需執行至124年），此外，被告全戶戶籍資料並無其他家屬（見原審卷附被告全戶基本資料及被告女兒生母之本院在監在押全國紀錄表，原審卷第111至118頁），考量被告家庭除被告外，無其他親人得照料該未成年女兒，而被告施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，要難憑此推論被告主觀上有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，本院審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，認無加重最低本刑之必要，爰不加重其最低本刑。然被告應謹記其犯本案幸仍得處以得易科罰金之刑度，如未入獄服刑，仍應心生警惕，並用心照顧未成年女兒，不應使孩子在毒品環境下成長。
三、駁回上訴之理由：
(一)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當。
(二)原審判決就量刑部分，業已說明審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後已坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處有期徒刑2月、6月，並定應執行刑為有期徒刑7月，暨均諭知易科罰金之折算標準等旨。原判決已以被告所犯之罪之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀，給予整體觀察綜合考量評價，在法定刑度內酌量科刑，並擇要說明其審酌，且業已量處最低之宣告刑，並無違反罪刑原則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，尚屬妥適，其量刑核無違法或不當。
(三)綜上，被告上訴泛指原判決量刑過重（見本院卷第23頁），惟並未提出足以動搖原判決量刑之證據方法，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
中華民國113年5月28日
刑事第七庭審判長法官吳秋宏
法官黃雅芬法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝崴瀚中華民國113年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。