裁判字號： 臺灣 基隆地方法院100年訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴字第250號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告楊雨凡義務辯護人葛睿驎律師被告黃致欽義務辯護人 鐘烱錺 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5244號、100年度偵字第1358號），本院判決如下：
主文楊雨凡未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
黃致欽幫助未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
事實
一、楊雨凡前因施用第二級毒品案件，經本院分別以96年度基簡字第1238號、97年度基簡字第522號判決各判處有期徒刑4月確定，經接續執行，於民國97年11月16日執行完畢。黃致欽前因恐嚇取財等案件，經臺灣高等法院以94年度少連上訴字第91號判決，判處應執行有期徒刑1年確定，於95年6月24日執行完畢。
二、楊雨凡、黃致欽均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有或出借他人，詎楊雨凡竟仍基於寄藏具有殺傷力改造手槍之犯意，於98年3、4月間，在友人 黃建洲 （98年間因病死亡）位於基隆市八斗子住處，受黃建洲之託，將黃建洲交付之具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及不具殺傷力子彈6發（其中1顆未具扣案），藏放在臺北市○○路工作地點而持有之，嗣黃建洲旋於98年間因病死亡，楊雨凡仍繼續無故持有上開具有殺傷力改造手槍。98年7月間，楊雨凡經常攜帶上開具有殺傷力改造手槍，至黃致欽位於基隆市中正區山海關社區內之居住處，黃致欽見狀乃取之把玩，為斯時與黃致欽同住之 黃梓庭 多次撞見，因認上開具有殺傷力改造手槍為黃致欽所有。同年月某日，黃梓庭友人 張家雄 至山海關社區找黃梓庭聊天，2人在該社區樓下涼庭聊天時，黃梓庭在言談中敘及黃致欽持有上開具有殺傷之改造手槍，張家雄慮及黃梓庭及黃致欽前於98年
6月間持西瓜刀砍傷之 鄭志凱 （黃梓庭、黃致欽所犯共同傷害案件，業經本院以98年度基簡1093號判決，各判處有期徒刑3月、4月確定）為其友人，為免鄭志凱方面向黃致欽尋仇時，黃致欽持上開具有殺傷力改造槍枝反擊，乃以代黃梓庭向鄭志凱方面說情，要鄭志凱方面不要找黃梓庭尋仇為條件，要黃梓庭向黃致欽借出上開具有殺傷力改造手槍，以避免鄭志凱方面於向黃致欽尋仇時引發嚴重之傷亡情形，黃梓庭應允之，旋即上樓返回上開居住處，並以家中遭砸店，欲與人輸贏為由，向黃致欽開口借槍，黃致欽表示上開具有殺傷力改造手槍係楊雨凡所有， 非渠 所有，然黃梓庭認其多次見係黃致欽把玩該手槍，該手槍應係黃致欽所有，因認黃致欽上開言語係推託之詞，乃仍執意向黃致欽借用該手槍，黃致欽在黃梓庭不斷要求下，乃以電話聯繫楊雨凡表示欲借用上開具有殺傷力改造手槍，楊雨凡於翌日凌晨攜帶該手槍抵達黃致欽上址住處，黃致欽即在黃梓庭面前，向楊雨凡表示係黃梓庭欲借用，楊雨凡因與黃梓庭不熟，本拒絕出借，黃致欽即基於幫助黃梓庭持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，向楊雨凡開口說服出借上開具有殺傷力改造手槍予黃梓庭，楊雨凡基於與黃致欽之朋友信任關係，於斟酌後應允借槍，並在上址將上開具有殺傷力改造手槍及不具殺傷力之子彈5顆直接交付黃梓庭。黃梓庭借得上開槍、彈後，即與張家雄共同未經許可而持有之（黃梓庭、張家雄所涉共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，業經本院以98年度訴字第1012號判決分別判處有期徒刑1年2月確定），並一同於98年8月初某日，至基隆市情人湖山上試射，由張家雄試射1發，返家後2人將上開槍彈共同藏置在基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○號5樓房間之衣櫥內。嗣於98年8月4日18時20分許，為警前往該址經黃梓庭同意執行搜索，並扣得上開改造手槍1把（含彈匣1個）、無殺傷力之子彈4顆、彈殼1個，黃梓庭、張家雄於所涉持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪案件審理中，向本院承審法官供述槍枝來自於黃致欽，因而查獲黃致欽，黃致欽於本案偵查中向檢察官供述前揭幫助黃梓庭借槍過程，因而查獲楊雨凡。
三、案經基隆市警察局第一分局報告及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）
一、關於供述證據：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人張家雄於警詢時之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開規定，無證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第
159條之5規定甚明。查證人即被告黃致欽、證人黃梓庭及張家雄於檢察官偵訊中之陳述，雖核均屬被告以外之人於審判之陳述，惟檢察官、被告2人及渠等之辯護人於本院調查證據時，知有此情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，故上揭證據認為均有證據能力。
二、關於非供述證據：㈠鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院
或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
㈡又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，
刑事訴訟法第131條之1定有明文。查本件員警係據報於98年8月4日下午6時20分許，至證人黃梓庭位於基隆市○○路○○○號○○弄○號5樓，查緝證人黃梓庭持有槍枝案件，經證人黃梓庭同意員警入內搜索，因而扣得如事實欄二所示具有殺傷力之改造槍枝等事實，為被告2人所不爭執，有有搜索扣押筆錄（見99年度偵字第5244號卷第55-58頁）在卷可稽，自屬依刑事訴訟法第131條之1規定搜索扣案之物，而得為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告黃致欽坦承不諱；被告楊雨凡則坦承出借扣案具有殺傷害之改造手槍及不具殺傷力之子彈5顆之事實，然辯稱出借對象是被告黃致欽而非黃梓庭云云。經查：㈠上開事實，業據被告黃致欽坦承在卷，核與證人黃梓庭及張
家雄所證情節大致相符，並有上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈4顆、彈殼1個扣案可證，且有查獲照片7張在卷可憑（見99年度偵字第5244號卷第59-62頁）。而上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、送驗手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍改造手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝欠缺保險鈕，惟不影響其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈4顆，鑑定情形如下：（一）2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。（二）2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（三）送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼。」，有該局98年2月25日刑鑑字第0980017222號鑑驗書及照片（見同上偵卷第51-54頁）附卷可稽；是被告黃致欽之自白與事實相符，可以採信。
㈡被告楊雨凡坦承出借上開扣案具有殺傷力改造手槍之事實，
並據證人即被告黃致欽、證人黃梓庭證述在卷，且有上開扣案具有殺傷力改造手槍1支扣案可佐，洵堪認定。至被告楊雨凡雖供稱出借對象是被告黃致欽，而非證人黃梓庭云云。惟查，證人即被告黃致欽及證人黃梓庭一致證稱被告楊雨凡係直接將上開扣案具有殺傷力改造手槍交予證人黃梓庭，且觀諸被告楊雨凡於100年1月25日檢察官偵訊時供稱：被告黃致欽說有一個朋友急需要槍（見99年度偵字第5244號卷第130頁），我就是把槍交給被告黃致欽，我不管他要借給誰（同上偵卷第131頁），被告黃致欽跟我借槍時，講話吞吞吐吐的，感覺就不是他要借（同上偵卷第132頁）等語；於本院101年4月18日審理時供稱：將扣案改造手槍交予被告黃致欽時，證人黃梓庭在場一直要向被告黃致欽借用該槍枝，我有跟被告黃致欽說，不能將槍枝借予證人黃梓庭等語（見本院卷二第55頁），可見被告楊雨凡自始知悉並非被告黃致欽要借用槍枝，且於攜帶槍枝至被告黃致欽住處時，已知悉係證人黃梓庭要借用槍枝，衡諸常情，倘被告楊雨凡不欲將槍枝借予證人黃梓庭，則在其知悉係證人黃梓庭欲借用槍枝時，不要將槍枝交予被告黃致欽即可，何需大費周章，在將槍枝交予被告黃致欽後，再囑被告黃致欽不能將槍枝借予證人黃梓庭？據此推認，被告楊雨凡及證人黃梓庭既均陳稱彼此相互不熟識，則本案自應係楊雨凡攜帶槍枝至被告黃致欽住處時，被告黃致欽表示係黃梓庭欲借用槍枝，被告楊雨凡本拒絕出借，但在被告黃致欽之勸說下，被告楊雨凡基於與被告黃致欽之情誼，始同意出借，且被告楊雨凡既已同意出借槍枝，而證人黃梓庭亦在現場，則被告楊雨凡自無交槍枝交予被告黃致欽，再由被告黃致欽交予證人黃梓庭之理，因認被告黃致欽所供及證人黃梓庭所證交槍之過程為可採。至被告楊雨凡供稱係出借槍枝予被告黃致欽，並直接將槍枝交予被告黃致欽乙節，恐係因被告黃致欽供出槍枝來源係被告楊雨凡，致被告楊雨凡遭檢察官訴追，且被告楊雨凡所犯如下所述出借具有殺傷力改造手槍罪之法定刑度較被告黃致欽所犯如下所述幫助持有具有殺傷力改造手槍罪之法定刑度為重，被告楊雨凡因而心生怨懟所致，是在別無證據可佐被告楊雨凡之供述為真實之下，尚難採信被告楊雨凡之供述。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：㈠按未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為
之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出借他人，其出借行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。至本件單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借改造手槍罪（最高法院96年度臺上字第6757號判決意旨參照）。是核被告楊雨凡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其因受寄藏放而持有本件扣案具有殺傷力之改造手槍，進而出借該槍枝，其持有、寄藏扣案具有殺傷力之改造手槍之低度行為，應為其出借槍枝之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡核被告黃致欽所為，則係犯刑法第30條第1項前段、槍砲彈
藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有傷殺力之改造槍枝罪，其基於幫助之犯意，為黃梓庭向被告楊雨凡借得扣案具有殺傷力之改造手槍，黃梓庭因而非法持有該槍枝，係幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈢被告楊雨凡、黃致欽有如事實欄一所載之犯罪科刑及刑之執
行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠2人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定「犯本條例之罪
，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至3分之1。」其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要（最高法院91年度台上字第2969號判決意旨參照）；又上開規定依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）查被告黃致欽為檢、警查獲幫助另案被告即證人黃梓庭持有本件扣案改造槍枝，雖主要係因另案被告即證人黃梓庭在其己身所涉持有本件扣案改造槍枝案件中之供述，致被告黃致欽未及自白本件扣案改造槍枝之去向，然查被告黃致欽於本案檢察官偵查中及本院審判中自白犯行，並供述本件扣案改造槍枝之來源，因而查獲被告楊雨凡，檢察官並因而另行簽分偵查起訴被告楊雨凡，有被告黃致欽100年1月5日偵訊筆錄（見99年度偵字第5244號卷第101頁、第104-106頁）、
100年1月17日審判筆錄（見98年度訴字第102號卷第199-
201頁）、100年1月28日偵訊筆錄（見99年度偵字第5244號卷第137-139頁）、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官100年3月14日簽（見100年度偵字第1358號卷第1頁）等在卷可憑，揆諸前開最高法院判決意旨，黃致欽雖僅供出本件扣案改告槍枝之來源，仍有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用，爰依該條規定減輕其刑。
㈤被告黃致欽有累犯之刑之加重、幫助犯及槍砲彈藥刀械管制
條例第18條第4項規之刑之減輕事由，爰依法先加後減之，並遞減輕其刑。
㈥爰審酌被告2人之品行，明知改造手槍係屬高度危險之物品
，被告楊雨凡出借所持有之手槍，可於瞬間取人性命，非僅危及他人生命安全，並對社會治安造成嚴重危害，暨被告2人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈦扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000
號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另扣案之非制式子彈4顆，既經鑑定試射1顆而僅剩彈殼，非屬違禁物，而扣案之非制式子彈3顆，經鑑定無殺傷力，亦不屬違禁物，又扣案被告試射後之彈殼1顆，亦非屬違禁物，上開之物品均非屬被告所有之物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項、第18條第4項前段，刑法第11條、第30條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年5月2日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官羅貞元法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月2日
書記官許元又附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項、第3項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。