裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1629號刑事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1629號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林淑惠 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第423號，中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第14399號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如原判決附表編號8、9之罪暨定執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之門號0000000000號SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）及未扣案販賣所得財物新臺幣壹仟元犯罪所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案第二級毒品甲基安非他命叁小包（總毛重壹點玖叁貳公克、總驗餘淨重零點玖伍陸捌公克）均沒收銷燬，扣案甲基安非他命包裝袋叁只及門號0000000000號SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾肆年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命叁小包（總毛重壹點玖叁貳公克，總驗餘淨重零點玖伍陸捌公克）均沒收銷燬，扣案甲基安非他命包裝袋叁只及門號0000000000號SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「 阿斌 」）前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院士林簡易庭以97年度士簡字第1683號判決處有期徒刑3月確定，甫於民國（下同）98年4月21日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規範之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，使用門號0000000000號SonyEricsson廠牌行動電話（下稱系爭門號），以不詳價格，向上游即持用門號0000000000號行動電話之乙○○及持用門號0000000000號行動電話、真實姓名年籍不詳綽號「 阿清 」之成年男子聯繫，購入第二級毒品甲基安非他命，再分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以系爭門號與附表編號1至8所示之人（渠等涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，均由檢察官另案偵辦）聯繫交易之時間、地點、數量、價格等事宜，相約於附表編號1至8所示之時間、地點，以附表編號1至8所示之價格，賣出第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至8所示之人。嗣甲○○於98年10月18日17時許接獲 李振福 之交易聯繫電話後，復以營利為目的，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以系爭門號與乙○○聯繫，購入第二級毒品甲基安非他命3小包（總毛重1.932公克、總驗餘淨重0.9568公克），並即於附表編號9所示時、地依約到場，欲以附表編號9所示之價格，賣出第二級毒品甲基安非他命予前來購買之李振福時，當場為警於甲○○身上查扣前揭第二級毒品甲基安非他命3小包及系爭門號行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。甲○○供出其所販賣之第二級毒品甲基安非他命之來源係購自乙○○，因而破獲乙○○於98年10月8日、98年10月18日販賣毒品甲基安非他命予甲○○之行為。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
一、證據能力之判斷：
(一)查本件被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查臺北縣政府警察局金山分局於本案偵查時，受檢察官概括指定，逕將本案扣案之上開第二級毒品甲基安非他命3小包送請鑑定，而由交通部民用航空局航空醫務中心於98年11月13日出具該局航藥鑑字第0985766號毒品鑑定書1份（臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第14399號卷【下稱偵字卷】第120頁），應屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，且該檢驗通知書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
(三)本件資以認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據（詳見後述），檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4反面解釋，自有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人練 瑞樹 、 王壬 申、 盧金萬 、 熊國麟 及李振福之犯行，辯稱：
伊沒有意圖營利，沒有獲利，只是幫證人等向上游調貨云云。被告選任辯護人則以：被告自始否認有販賣圖利之意圖，而販賣毒品以有營利之意圖為構成要件，證人 練瑞樹 曾證稱被告拿毒品給他，有沒有賺他的錢，他都不知道，證人 王壬申 證以係請被告幫他拿毒品，證人盧金萬、熊國麟等人也是同樣證述，都是請被告幫忙拿毒品或拜託被告幫他們拿毒品，足證被告係幫上開證人拿毒品，並沒有營利之意圖，再者，從監聽內容可見被告與上開證人之對話也是證人們請被告拿毒品，並非被告主動販賣毒品予上開證人，又被告拿毒品給上開證人時，並未從中獲利，此外，本案事發後，被告均承認轉讓毒品，屬於自白，又供出來源，因而破獲乙○○販賣毒品事，均應減刑云云置辯。經查：
(一)被告先於警詢時供稱：伊於98年9月24日21時許，在 三芝 123卡拉OK，以新臺幣（下同）2,000元之價格賣0.5公克安非他命予練瑞樹，沒有獲利，伊賣給練瑞樹1次；伊於98年10月10日17時46分許，在三芝山區，以500元之價格賣0.1公克安非他命予王壬申，沒有獲利，伊賣給王壬申1次；通話對象0000000000之男子（經查為證人盧金萬）叫 阿平 ，阿平是向伊借1,000元而不是買安非他命；伊於98年10月1日20時許，在伊臺北縣○○鄉○○路○段○○巷○號11樓之13住處，以2,500元之價格與熊國麟交易約1公克安非他命，伊賣給熊國麟1次；伊於98年10月18日17時許接到李振福電話，李振福要伊幫忙買2,000元安非他命，伊就先拿2,000元，在17時30分許打給上游乙○○買2,000元約1公克之安非他命，嗣18時許伊自乙○○住處出發要將安非他命拿給李振福時，即為警查獲；伊分別於98年10月
5日、98年10月8日、98年10月9日及98年10月18日，共4次向乙○○購買毒品等語（偵字卷第21-27頁），於偵訊時則改稱：伊只是幫練瑞樹、王壬申拿安非他命，拿到後約時間地點，將安非他命交給他們，並收取500元、1,000元或2,000元；伊於98年9月24日21時，在三芝鄉123卡拉OK店，將安非他命0.5公克交給練瑞樹，並向練瑞樹收取2,000元；伊於98年10月10日17時46分，在三芝鄉山區，將安非他命0.1公克交給王壬申，並向王壬申收取500元；伊於98年10月1日20時，在臺北縣○○鄉○○路○段○○巷○號11樓之13將安非他命交給熊國麟，並向他收取2,500元；98年10月15日晚上李振福有打電話要找伊，但沒有來，98年10月18日是李振福要向伊買毛蟹，電話中「二千元的毛蟹」是說2斤的毛蟹要2,000元；扣案3包甲基安非他命是伊以2,000元向乙○○購買，要自己施用，伊沒有向其他人購買安非他命等語（同上卷第74-77、79頁），於原審聲押庭訊問時又改稱：伊於98年9月28日，○○○鄉○○路123卡拉OK，交付1公克2,000元之安非他命予練瑞樹；伊於98年10月10日，○○○鄉○○路靠近北新莊某路邊，交付0.1公克500元之安非他命予王壬申；伊於98年10月1日22時許，在伊租屋處，交1公克2,000元之安非他命給熊國麟；98年10月18日為警查獲時伊是要將2,000元的安非他命賣給李振福，伊不是販賣，只是幫李振福拿，監聽譯文中以毛蟹為暗語，伊還沒交付就被警察查獲；伊是幫練瑞樹、王壬申及熊國麟調安非他命，沒有賺差價，都是先接獲練瑞樹等人的電話向伊要安非他命，才與乙○○聯繫，打給乙○○後，先拿錢給乙○○，乙○○就拿毒品給伊，伊幫練瑞樹等人調貨，他們會請伊一起施用等語（原法院98年度聲羈字第402號卷【下稱聲羈字卷】第8-15頁），於原審訊問及準備程序時復改稱：伊和練瑞樹等5人都是合資購買安非他命，由伊去拿貨；那天練瑞樹先打電話給伊，說要拿東西（指第二級毒品甲基安非他命），伊先和練瑞樹約在1家卡拉OK拿到練瑞樹要出的一半的錢後，再打電話給乙○○約地點取貨，拿到東西後伊回卡拉OK，中間約花10幾分鐘，練瑞樹一直在卡拉OK等伊，伊再把東西交給練瑞樹；王壬申是先打給伊約地點，把錢拿給伊，伊打電話給乙○○約地方，王壬申都會開車和伊一起去找乙○○，找到乙○○後由伊下車跟乙○○拿東西，上車後再拿給王壬申；盧金萬是先打電話給伊約在 馬偕 護校把錢給伊，伊到了馬偕護校打電話給乙○○約地點，去跟乙○○見面，再拿東西回來，盧金萬在馬偕護校等伊；熊國麟是先打電話給伊，約在伊住處附近拿錢給伊，伊打給乙○○，熊國麟和伊再一起去找乙○○，但熊國麟在旁邊等，沒有和乙○○講話；李振福和伊合資2次，第1次是伊被抓的前2天，第2次是伊被抓的那天，那天李振福是打電話給伊約在伊外婆家附近，當時伊和乙○○在一起，李振福打給伊，伊就直接向乙○○拿毒品等語（原審卷第11、30-31頁）；於原審審理時另改稱：伊只是純粹幫忙練瑞樹等人調毒品，沒有拿到好處，起訴書及譯文所載之向伊調毒品時，伊會向藥頭乙○○和阿清拿，最後一次抓到時，伊剛好和乙○○在一起，扣案3包安非他命係伊以2,000元幫李振福向乙○○購買等語（原審卷第139-141頁），就有無交付第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人、交付原因係代買或合資、代買或合資之次數及細節、毒品來源之藥頭及向藥頭購買毒品之時點及次數等情，前後所辯不一，是否可信，已非無疑。
(二)被告附表編號1販賣第二級毒品甲基安非他命予證人練瑞樹之犯行，業據證人練瑞樹於警詢、偵訊及原審審理時證稱：「伊以門號0000000000號行動電話與被告持用之系爭門號通話，內容所指「2000」、「1500」全部都是講安非他命，伊共和被告買過5次，有1次是於98年9月24日9時許，在臺北 縣三芝 鄉123卡拉OK前，以2,000元向被告購買1小包不知道幾公克的安非他命和1顆玻璃球，當日通訊監察譯文中提到「到123那」指交易地點約在臺北縣三芝鄉123卡拉OK，「2000」是指購買2,000元安非他命，「那天拿那個就不好哩」是因該日之前也向被告買過安非他命，「看有別種的」則是指品質好壞不同的安非他命，伊和被告共同的朋友有說過伊可以向被告購買安非他命，被告可以給伊玻璃球也是聽別人說的」等語（前揭偵查卷第92-
93、141-143頁、原審卷第113-118頁），核與系爭門號98年9月24日當日之通訊監察譯文中紀錄：「B（練瑞樹）：
ㄟ有好一點一嗎？那天拿那個就不好哩」、「A（被告）：現在就是都這種東西，是有不一樣的但是都是向同一個人拿的」、「B：看有別種的，別種的拿2000啦」、「A：
我問到都一樣的ㄋ」、「B：都一樣的喔，有可能是球的原因嗎？我一顆球用整個月不然你也1顆給我」、「A：好」、「B：那我到123那等你拿2000」、「A：喔好阿，等一下我打給你你再出來好嗎，因為球還要吹」等情相符（前揭偵查卷第40頁、原審卷第100頁），觀以證人練瑞樹前揭證述，就時間、地點、種類、數量及價額既均詳細具體且前後一致，又於偵訊及原審審理時更係具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，其所為證述當屬可信，且對照上揭證人練瑞樹之證詞與通訊監察譯文內容，亦互核一致，足認被告確於98年9月24日9時許在臺北縣三芝鄉123卡拉OK前販賣2,000元之甲基安非他命予證人練瑞樹無疑。
(三)被告附表編號2、3、4販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王壬申之犯行，業據證人王壬申於警詢、偵訊及原審審理時證稱：「伊以門號00000000號電話與被告持用之系爭門號通話，內容提及「1000」、「03」、「3.5」、「1張」、「500」、「東西」都是指安非他命的重量和價錢；伊於98年9月27日晚間，○○○鄉○○○路被告外婆家住處，以1,000元向被告購買約0.3公克安非他命；又伊於98年10月4日16時30分許，在臺北縣三芝鄉被告之住處樓下，以1,000元向被告購買約0.2公克安非他命；另98年10月
6日伊向被告買1,000元安非他命，叫被告先幫伊出500元，這次伊也有拿到安非他命，是被告拿到伊住處給伊；伊與被告之通聯譯文中「1張」指1,000元，「03」就是0.3公克安非他命，「03人還沒有上來」是指量不夠，「先拿一千」是指1,000元」等語（前揭偵查卷第107-109、113-115頁、原審卷第125頁），核與系爭門號98年9月27日之通訊監察譯文中紀錄：「A（被告）：你說要先拿1000喔」、「B（王壬申）：那03沒有喔」、「A：03人還沒上來」、「B：我吃下去了哩」、「A：那那個03是要等他上來還是怎樣」、「B：明天再拿啦」、「B：1000有的拿嗎」、「A：妳不是要3.5嗎」、「B：幫我拿1張好不好」、「
A：好啦」等情、98年10月4日通訊監察譯文中記載：「B：幫我拿1000啦」、「A：妳下來我租屋那等我」、「B：
怎麼這麼少這是500還1000阿」、「A：1000」等語；再者98年10月6日通訊監察譯文中顯示：「B：我先給你拿1000塊的東西啦」、「A：我現在沒有東西啦」、「B：我跟你說我先給你500給你啦」、「A：你要先拿500就對了」、「B：拿1000先給你500」、「A：好啦你上來山上」等節相符（原審卷第102、104頁、第106頁背面），而觀以證人王壬申前揭證述，就時間、地點、種類、數量及價額前後一致且詳細具體，再對照其證詞與通訊監察譯文內容，互核相符，是被告如附表編號2、3、4三次販賣甲基安非他命予證人王壬申之犯行亦堪認定。至證人王壬申固於原審審理時結證：伊是請被告幫伊「拿」安非他命，因為伊知道被告有在用，故叫被告幫伊拿，被告說是向「 阿偉 」拿的，被告沒有賺伊的錢，因為被告幫伊買的安非他命感覺質、量都比較好等語（原審卷第123-127頁），惟證人王壬申於同次庭訊亦證稱： 伊拜託 被告拿安非他命，不知道被告向別人拿的成本是多少等語（同上卷第126頁），足見其是否確知被告未從中牟利已非無疑；又觀以證人王壬申同次庭訊時證稱：98年10月4日系爭門號之通訊監察譯文中，伊說怎麼這麼少，是因為伊覺得袋子看起來量比較少，有一次被告量給比較多，那次時間忘記了等語（同上卷第125頁），足認其稱拜託被告拿的安非他命質、量都會比較好之證詞顯與事實不符；再者，參以上揭通訊監察譯文中，被告與證人王壬申除提及「1000」、「500」、「1張」等價格用字外，亦多次述及「03」、「3.5」等數量用詞（同上卷第102、104頁、第106頁背面），若確如證人王壬申所述其拜託被告向他人「拿」的安非他命質、量均較優，則渠等即無在確定價格後，再談論並確認數量之必要，足見證人王壬申於原審審理時陳證上情，亦與常情相悖，而顯係迴護被告之詞，不足採信。
(四)被告附表編號5、6販賣第二級毒品甲基安非他命予證人盧金萬之犯行，業據證人盧金萬於警詢、偵訊及原審審理時證稱：「伊以門號0000000000號行動電話與被告持用之系爭門號通話，內容所指「1000」是指購買1,000元安非他命；伊於98年9月29日17時許，在臺北縣三芝 鄉馬 偕護校前，以1,000元向被告購買安非他命1包；另伊於98年10月1日17時許，一樣在馬偕護校前，以1,000元向被告購買安非他命1包」等語（前揭偵查卷第136-138、147-149頁、原審卷第96頁），對照其所證之時間、地點、種類、數量及價額，均核與系爭門號98年9月29日之通訊監察譯文中紀錄：「B（盧金萬）：好下班打給我1000」、「A（被告）：好」、「A：我現在在路上了」、「B：一樣在那邊吼」、「A：好」等情及98年10月1日通訊監察譯文中記載：
「B：你在哪」、「A：我在山上，馬偕護校這」、「B：
我跟你講你下來這對面停一台車」、「A：你是要一樣嗎」、「B：一樣1000」、「A：好」等節相符（原審卷第102頁背面、第103頁），足見被告如附表編號5、6二次販賣甲基安非他命予證人盧金萬之犯行已足資認定。證人盧金萬固於原審審理時結證：伊因為骨頭痛，故向被告詢問可否幫忙拿安非他命，被告說要幫伊問問看，伊留下電話，跟被告說若問到的話再打電話給伊，被告問完後就在98年9月29日拿安非他命給伊，伊不知道價格，也不知道1,000元的數量是多少，但伊想拿1,000元就好了，就在電話中跟被告說拿1,000元就好，第1次被告沒有向伊拿錢，第2次被告原本也不要拿錢，是伊硬拿給被告等語（原審卷第92-94頁），惟觀諸上揭通訊監察譯文，98年9月29日係由證人盧金萬主動打電話予被告（同上卷第102頁背面），證人盧金萬於聯繫交付地點時並稱「一樣在那邊吼」，被告亦稱「你還是要一樣的嗎」等語（同上卷第103頁），再參以系爭門號98年9月20日至98年10月20日之雙向通聯紀錄，證人盧金萬於98年9月22日已與被告持用之系爭門號有多次通聯乙節（見外放卷㈠第11頁），足見證人盧金萬所證伊向被告詢問後，留電話予被告，被告問到後就在98年9月29日第1次拿安非他命給伊，且第1次未向伊收取費用等語，顯與事實不符；再者，觀以證人盧金萬於偵訊時明確表示：伊有付錢給被告，因為伊與被告不熟，不想欠被告人情等語（前揭偵查卷第147頁），而於訊問即將結束，檢察官訊問其有無其他陳述時，又再次強調：伊只有這2次買安非他命來施用及止痛，伊向被告要，不想欠被告人情，所以每次給被告1,000元等語（同上卷第149頁），足認證人盧金萬於偵查所證2次均有支付對價予被告，顯非出於偶然或誤載，其表示及證述內容甚為明確，是其於原審所證被告不願收取代價及98年9月29日那次伊未給付被告金錢等語，當係臨訟迴護被告之證詞，尚難採信。
(五)被告附表編號7販賣第二級毒品甲基安非他命予證人熊國麟之犯行，業據證人熊國麟於警詢、偵訊及原審審理時證稱：「伊以門號0000000000號、00000000號電話與被告持用之系爭門號通話，伊和被告交易過1次，是於98年10月1日晚間，在臺北縣○○鄉○○區路邊，以1,000元向被告購買1包安非他命，通訊監察譯文中「要1個」，1個就是1,000元」等語（前揭偵查卷第88-90、101-102頁、原審卷第119、121-122頁），核與系爭門號98年10月1日當日之通訊監察譯文中紀錄：「B（熊國麟）：ㄚ你那邊還有嗎」、「A（被告）：有阿」、「B：要1個」、「A：要現金」、「B：好」等情相符（原審卷第103頁背面），參以證人熊國麟前揭所述，就時間、地點、種類、數量及價額前後一致且詳細具體，且與通訊監察譯文內容互核相符，是被告如附表編號7販賣甲基安非他命予證人熊國麟之犯行堪以認定。至證人熊國麟雖於原審審理時結證：伊是拜託被告幫伊買安非他命等語（同上卷第120頁），惟其亦同時證稱：伊不知道被告賣給伊的安非他命何來，不知道被告向他人購買的價格，不知道被告有無賺伊的錢，伊也沒有跟被告指定要向何人購買才可以，伊買毒品的錢是交給被告，沒有特別跟被告說錢請被告轉交毒品的上游等語（同上卷第120-121頁），足見其買賣毒品之交易對象顯僅及於被告，對被告是否從中牟利，又被告係販賣、轉售或僅是代購乙節亦未詳究，是其證詞自難執為對被告有利之認定（至被告是否確有營利意圖及行為，詳如後述）。
(六)被告附表編號8、9販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李振福之犯行，業據證人李振福於警詢、偵訊及原審審理時證稱：「伊以門號0000000000號行動電話與被告持用之系爭門號通話；伊共向被告購買2次安非他命，第1次是於98年10月15日18時10分許，在三芝鄉 福德村埔 尾9-2號，以1,000元購買1小包安非他命，這次也是用前揭行動電話門號聯繫，伊有拿到安非他命，被告也有向伊收取1,000元；第2次是於98年10月18日，和被告講好約在相同地點交易，伊要向被告購買2,000元安非他命，電話中說「二千元的毛蟹」是指2,000元的安非他命，但尚未交貨即為警查獲」等語（前揭偵查卷第56-57、69-71頁、原審卷第128-129頁），核與被告於原審訊問時陳稱其交付甲基安非他命予證人李振福之次數共2次乙情無違（原審卷第11頁），又觀以系爭門號於98年10月15日18時10分許確有與證人李振福持用之門號0000000000號行動電話同在臺北縣○○鄉○○村○○○路○○號附近通聯之紀錄（見外放卷㈠第121頁），再參以系爭門號於98年10月18日17時47、59分許與證人李振福持用之門號0000000000號行動電話亦同在臺北縣○○鄉○○村○○○路○○號附近有所通聯（同上卷第128頁），且98年10月18日當日之通訊監察譯文中紀錄：「B（李振福）：你先跟你朋友拿2000塊毛蟹」、「A（被告）：好阿」、「B：我在你家○○○鄉○○路」、「A：你在那裡等我一下，我還沒去」、「B：好了沒」、「A：我現在要上去了，你等一下」、「B：好」等情（原審卷第107頁），足見證人李振福就被告如附表編號8、9所為犯行之證述，除時間、地點、種類、數量及價額詳細具體且前後一致外，亦核與上揭事證相符，自堪信為真。至被告附表編號8之犯行雖未有通聯譯文可考，惟既有前揭事證足稽，即無待譯文相佐，附此敘明。至於證人李振福固於原審審理時結證：伊請被告幫伊拿安非他命，被告應該沒有賺伊的錢，因打麻將時知道被告不是貪小便宜的人，被告很 阿莎力 等語（原審卷第130頁），惟此僅係證人李振福臆測之詞，況其於同次庭訊亦證稱：伊不知道被告交給伊的安非他命被告去拿時1包是拿多少錢，也不知被告向何人拿，伊沒有跟被告說要向何人拿伊才要，都好等語（原審卷第129-130頁），足見其對被告是否從中牟利實未詳究，其證詞自難執為對被告有利之認定（至被告是否確有營利意圖及行為，詳如後述）。
三、前揭被告於98年12月15日原審訊問及98年12月28日原審準備程序所供陳其與證人練瑞樹等人之交易情形（原審卷第11、30-31頁），核與證人練瑞樹結證：伊是先打電話跟被告講要買多少，約地點再一手交錢一手交貨等語（同上卷第115頁）；證人王壬申證稱：伊用電話跟被告說要拿多少安非他命，被告到伊家中拿錢，然後被告去拿藥，再拿到伊家中給伊，98年9月27日、98年10月4日2次都是這樣，另外一次伊開車載被告去找藥頭，98年10月6日則是被告將安非他命拿到伊家給伊等語（同上卷第123-125頁）；證人盧金萬證述：伊之前就跟被告說要1,000元的安非他命，到約定地點後，伊拿1,000元給被告，被告拿安非他命給伊等語（同上卷第96頁）；證人熊國麟結稱：伊事先打電話跟被告說要買多少，到現場時，一手交錢一手交貨等語（同上卷第119-120頁）及證人李振福證述：伊叫被告拿安非他命，是拿到安非他命才交錢等語（同上卷第129頁）不符，亦與原審依職權調取系爭門號98年9月20日至98年10月20日之雙向通聯紀錄顯示：附表編號1所示時點前後即被告與證人練瑞樹之電話聯繫間、附表編號3、4所示時點前後即被告與證人王壬申之電話聯繫間、附表編號5、6所示時點前後即被告與證人盧金萬之電話聯繫間及附表編號7所示時點前後即被告與證人熊國麟之電話聯繫間，被告均未與乙○○持用之門號0000000000號行動電話或真實姓名年籍不詳綽號「阿清」之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話有所通聯等情有間（外放卷㈠第20、71、83、51、60、62頁），足認被告所辯其均係於接獲證人等幫忙調貨之聯繫後，先約地點向證人等取得價金，再以系爭門號與乙○○或「阿清」前揭門號聯繫，前往向乙○○或「阿清」取得同額之甲基安非他命，再交付予證人等之代購或合資流程，顯係卸責之詞，不足採信。
四、又本件雖因被告否認犯行，無法究明其向乙○○及真實姓名年籍不詳之成年男子「阿清」販入甲基安非他命之成本價格，而無法確知其前揭販賣甲基安非他命所得之實際利潤，然販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一；而衡諸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，衡情販毒者豈有甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；且觀諸系爭門號與乙○○持用之0000000000號行動電話於98年10月8日之通訊監察譯文顯示：「B（乙○○）：ㄟ給你多少你不要跟別人說，我說價錢」、「A（被告）：我知道ㄚ，我都沒跟別人說」等語（前揭偵查卷第52頁），若被告確僅係單純幫忙證人等調貨而未從中牟利，乙○○自無向被告特別交代、要求被告不可向外透露渠等私下交易之真實價錢為何之必要；再佐以證人練瑞樹證述：伊向被告買安非他命是因為被告的朋友跟伊認識，伊和被告共同的朋友說伊可以向被告買毒品，伊和被告是普通朋友等語（原審卷第114-115、117頁）、證人盧金萬證稱：伊和被告完全沒有關係，只是鄰居關係，伊也不知道被告姓名，伊等只有點頭等語（同上卷第94頁）、證人熊國麟及李振福證稱：伊等和被告是普通朋友關係等語（同上卷第122、131頁），另參以被告除「提供」甲基安非他命予附表所示5名證人外，亦多次「提供」甲基安非他命予真實姓名年籍不詳綽號「 豬哥 」、「 阿成 」、「阿清」之人及持用門號0000000000號行動電話之使用人乙情，業據被告供明在卷（同上卷第137-139頁），並有系爭門號之通訊監察譯文1份在卷可佐（同上卷第100頁背面、第101頁背面、第102頁背面、第104頁背面），衡以被告在無利可圖之情形下，豈有甘冒遭查緝之風險，密集且多次於接獲與自己非屬至親好友之上開人等之電話聯絡表明需要甲基安非他命後，即攜帶甲基安非他命前往約定地點交付之理，足證被告確係基於營利之意圖而為販賣甲基安非他命之犯行甚明。至乙○○於98年10月8日、同年月18日先後出售予被告甲基安非他命各乙包價格分別為1,000元、2,000元，而被告先後於98年10月15日，同年月18日出售予李振福各乙包價格亦分別為1,000元、2,000元，惟販毒之行為非可公然行為，亦無公定價格，容易分裝並增減分量，已見前述，且被告於98年10月
8日下午5時許向乙○○買入甲基安非他命後，俟7日後即同年月15日再轉售李振福；於98年10月18日下午5時許向乙○○買入甲基安非他命後，經3時又30分後即同日18時30分再出售予李振福，買入再賣出均非即時為之，被告販入再賣出之時間間隔均足敷被告增減分量之用，此外復查無其他證據足認被告一經買入即原包裝、原分量出售，自難遽認被告係轉讓甲基安非他命。
五、被告案發後於警詢供稱：「伊分別於98年10月5日、同年月8日、同年月9日、同年月18日共4次」（前揭偵查卷第27頁），惟乙○○經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第1461號、第1964號起訴，經臺灣士林地方法院於99年5月27日以99年度訴字第90號判決均認定乙○○於98年10月5日、98年10月8日、98年10月18日3次販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告，此有上開起訴書、判決書在卷（本院卷第50頁至第59頁）可考，而被告所犯如附表編號8、9所示販賣第二級毒品甲基安非他命，乃分別於98年10月15日、98年10月18日，可認定係買自乙○○再轉讓予李振福外，其餘如附表編號1至7之販賣之毒品甲基安非他命，並無證據足證係購自乙○○，則被告此部分販賣之甲基安非他命即非買自乙○○，縱被告供出部分甲基安非他命來源係出自乙○○，亦與事實不符，殊無因而破壞乙○○販賣此部分毒品甲基安非他命之可言。要之，被告就其所犯附表編號8、9所示之行為，確因其供述毒品甲基安非他命來源，因而破獲乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為，除此之外，因被告未供出來源，亦無因而破獲其他犯罪者，殊無毒品危害防制條例第17條規定之適用，至堪認定。又上開扣案之白色結晶3袋，實樣毛重1.9320公克（含3袋6標籤），淨重0.9570公克，取樣0.0002公克，餘重0.9568公克，檢出有Methamphetamine（甲基安非他命）成分，此有交通部民用航空局航空醫院醫務中心98年11月13日航藥鑑字第0985766號毒品鑑定書（前揭偵查卷第120頁）附卷可考，益見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
要之，被告所辯除附表編號8、9部分，因其供述來源而破獲其他販毒者部分，尚堪採信外，其餘部分，無非事後圖卸之飾詞，均不足取，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
六、按刑法第2條第1項規定：「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業於98年5月20日修正公佈，並自公佈後6個月施行（見98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定），修正前、後構成要件均無更動，但原第4條第2項規定之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後提高為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，比較修正前、後之法條規定，以舊法之規定對於被告較為有利，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
七、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣。次按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂（最高法院67年台上字第2500號判例意旨參照）。查被告所為附表編號9所示犯行，既係於接獲李振福之電話後，基於營利之意圖，即時向乙○○購入第二級毒品甲基安非他命，欲再轉售予李振福，已如前述，則縱於已議定價格尚未交付之際即為警查獲，依前揭判例意旨，仍屬既遂。是核被告如附表編號1至9所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴書將附表編號7之交易時間載為「98年10月1日17時許」、將附表編號9之交易時間載為「97年10月17日」，均顯係誤載，惟公訴人於原審準備程序及審理時，業已分別陳述並更正為「98年10月1日21時許」、「98年10月18日」（原審卷第10、122頁），自無庸再予更正；另起訴書將附表編號7之交易金額載為「2,000元」，顯係誤載，應予更正，附此敘明。次按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可參）。本件被告所為附表編號1至9所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念非合，參酌上開所述，上開罪名，犯意各別，均應予以分論併罰。
另被告如附表編號4、8所示犯行，經公訴人當庭以言詞追加起訴（原審卷第127、131頁），本院自應併予審理，亦此敘明。再查被告前因施用毒品案件，經原法院士林簡易庭以97年度士簡字第1683號判決處有期徒刑3月確定，甫於98年4月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑，然因修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就修正前毒品危害防制條例第4條第2項之有期徒刑及併科罰金刑部分，分別加重其刑。又被告所犯如附表所示編號8、9部分犯行，因被告供出其販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，並因而破獲乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，並先加後減之。
八、原審就被告所犯如附表編號8、9所示犯行，據以論科，固非無見，惟原判決疏未認定被告就此部分犯行，因供出毒品甲基安非他命之來源，因而破獲乙○○販賣甲基安非他命之行為，並未依毒品危害防制條例第17條之規定酌減其刑，認事用法，均非允當，被告執此為上訴意旨，即為有理由，本院自應就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行，犯罪之手段、方法，販賣毒品之數量、所得財物，犯後態度及其他一切情狀，就被告98年10月15日之販賣第二級毒品之犯行，量處有期徒刑4年，扣案SonyEricsson廠牌行動電話1支（含SIM卡1張，門號：0000000000號），為被告所有，業據被告 陳明 在卷（原審卷第136頁），又係被告供聯繫販賣甲基安非他命所用之工具，業已論述如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之；另就被告98年10月18日之販賣第二級甲基安非他命之犯行，量處有期徒刑4年，扣案第二級毒品甲基安非他命3小包（不含空包裝袋，總驗餘淨重0.9568公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。扣案之甲基安非他命之包裝袋3只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，復無與毒品甲基安非他命不可分離之情形，為供被告犯罪所用之物，且均屬被告所有，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，在附表編號9宣告刑欄所受宣告之主刑下宣告沒收，沒收之。
九、原審認被告所犯如附表編號1至7犯行，罪證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項規定，審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科，素行不佳，竟不思悛悔，明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，竟仍販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，犯後否認犯行，文詞掩飾，未見悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之次數、重量、所得之利益等一切情狀，分別量處如附表編號1至7宣告刑欄所示之刑，扣案如附表編號1至7所示之物及未扣案之販賣所得均沒收之，犯罪所得部分如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
十、上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，並定執行刑如
主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第17條、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第10款前段、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國99年6月29日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年6月29日附錄本件所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易數量及│罪名│宣告刑││││││標的│││├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│1│練瑞樹│98年9月24日│臺北縣三芝│新臺幣（下│販賣第二級│處有期徒刑柒年陸月，扣案之││││9時許│鄉123卡拉│同）2,000│毒品罪│門號0000000000號SonyErics│││││OK店前│元，甲基安││son廠牌行動電話壹支（含SIM││││││非他命1包││卡壹張）及未扣案販賣第二級││││││及玻璃球1││毒品甲基安非他命所得之財物││││││顆││新臺幣貳仟元均沒收，犯罪所││││││││得部分，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│2│王壬申│98年9月27日│臺北縣三芝│1,000元，│販賣第二級│處有期徒刑柒年陸月，扣案之││││○○○鄉○○○路│甲基安非他│毒品罪│門號0000000000號SonyErics│││││甲○○外婆│命1包(約││son廠牌行動電話壹支（含SIM│││││家│0.3公克)││卡壹張）及未扣案販賣第二級││││││││毒品甲基安非他命所得之財物││││││││新臺幣壹仟元均沒收，犯罪所││││││││得部分，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│3│王壬申│98年10月4日│臺北縣三芝│1,000元，│販賣第二級│處有期徒刑柒年陸月，扣案之││││16時30○○○鄉○○路2│甲基安非他│毒品罪│門號0000000000號SonyErics│││││段87巷1號│命1包(約││son廠牌行動電話壹支（含SIM││││││0.2公克)││卡壹張）及未扣案販賣第二級││││││││毒品甲基安非他命所得之財物││││││││新臺幣壹仟元均沒收，犯罪所││││││││得部分，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│4│王壬申│98年10月6日│臺北縣三芝│1,000元，│販賣第二級│處有期徒刑柒年陸月，扣案之││││21時30○○○鄉○○路1│甲基安非他│毒品罪│門號0000000000號SonyErics│││││段81號王壬│命1包││son廠牌行動電話壹支（含SIM│││││申住處│││卡壹張）及未扣案販賣第二級││││││││毒品甲基安非他命所得之財物││││││││新臺幣壹仟元均沒收，犯罪所││││││││得部分，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│5│盧金萬│98年9月29日│臺北縣三芝│1,000元，│販賣第二級│處有期徒刑柒年陸月，扣案之││││17時許│鄉馬偕護校│甲基安非他│毒品罪│門號0000000000號SonyErics││││││命1包││son廠牌行動電話壹支（含SIM││││││││卡壹張）及未扣案販賣第二級││││││││毒品甲基安非他命所得之財物││││││││新臺幣壹仟元均沒收，犯罪所││││││││得部分，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│6│盧金萬│98年10月1日│臺北縣三芝│1,000元，│販賣第二級│處有期徒刑柒年陸月，扣案之││││17時許│鄉馬偕護校│甲基安非他│毒品罪│門號0000000000號SonyErics││││││命1包││son廠牌行動電話壹支（含SIM││││││││卡壹張）及未扣案販賣第二級││││││││毒品甲基安非他命所得之財物││││││││新臺幣壹仟元均沒收，犯罪所││││││││得部分，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│7│熊國麟│98年10月1日│臺北縣三芝│1,000元，│販賣第二級│處有期徒刑柒年陸月，扣案之││││21○○○鄉○區路邊│甲基安非他│毒品罪│門號0000000000號SonyErics││││││命1包││son廠牌行動電話壹支（含SIM││││││││卡壹張）及未扣案販賣第二級││││││││毒品甲基安非他命所得之財物││││││││新臺幣壹仟元均沒收，犯罪所││││││││得部分，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│8│李振福│98年10月15日│臺北縣三芝│1,000元，│販賣第二級│處有期徒刑肆年，扣案之門號││││18時許│ 鄉福德村埔 │甲基安非他│毒品罪│0000000000號SonyEricsson│││││尾9之2號停│命1包││廠牌行動電話壹支（含SIM卡│││││車場│││壹張）及未扣案販賣第二級毒││││││││品甲基安非他命所得之財物新││││││││臺幣壹仟元均沒收，犯罪所得││││││││部分，如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────────────┤│9│李振福│98年10月18日│臺北縣三芝│2,000元，│販賣第二級│處有期徒刑肆年，扣案第二級││││18時30分許│鄉福德村埔│甲基安非他│毒品罪│毒品甲基安非他命叁小包（總│││││尾9之2號停│命1包││毛重壹點玖叁貳公克，總驗餘│││││車場│││淨重零點玖伍陸捌公克）均沒││││││││收銷燬，扣案甲基安非他命包││││││││裝袋叁只及門號0000000000號││││││││SonyEricsson廠牌行動電話││││││││壹支（含SIM卡壹張）均沒收││││││││。│└──┴───┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────────────┘