臺灣高等法院111年度上訴字第1883號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1883號刑事判決

裁判日期：民國111年08月31日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1883號上訴人即被告 許祐瑄 選任辯護人 張婉娟 律師
邱懷祖 律師 鄭家羽 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第877號，中華民國111年2月22日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第8612號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣許祐瑄為成年人，在址設新竹縣○○市○○○街00巷0號處之私立哈佛幼兒園擔任教保人員，蔡Ο陽（真實姓名年籍詳卷）之子即兒童蔡Ο齊（民國104年4月生，真實姓名年籍詳卷）則在該幼兒園太陽班（即小班）就讀。許祐瑄明知蔡Ο齊為年僅4歲3月餘之兒童，竟基於成年人對兒童傷害之犯意，於108年7月10日16時30分許，在前開哈佛幼兒園太陽班教室內，因不滿蔡Ο齊哭鬧，竟情緒失控，乃將原放置在該教室內之塑膠玩具1只塞入蔡Ο齊嘴巴內，致蔡Ο齊因此受有雙唇破皮之傷害。
二、案經蔡Ο齊之父蔡Ο陽訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告許祐瑄及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第126至129頁），且其等迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其為位於上址之私立哈佛幼兒園教保人員，
被害人蔡Ο齊則就讀該園太陽班（即小班）。被害人於108年7月10日16時30分許在該園太陽班教室內有哭鬧行為，其有拿塑膠玩具在手上嚇被害人。被害人之後有至醫院就醫診斷受有雙唇破皮之傷害等情，惟否認有何故意對兒童犯傷害犯行，辯稱：當時我請被害人把棉被放到棉被袋內，他不願意，就哭鬧，我把他放到教室角落裡冷靜，之後我再過去請他收拾東西，他就咬我右手食指，我把手指頭從他嘴巴抽出來，那時我有發現他嘴角有血跡，但因我才剛被咬，因此沒有特別去看他嘴巴有沒有受傷。等到告訴人即被害人父親蔡Ο陽來時，我有跟蔡Ο陽說因為之前蔡Ο齊有咬我，我的指甲可能有刮到被害人蔡Ο齊的嘴巴，請他們再留意，蔡Ο陽當場還有問蔡Ο齊為何要咬我，蔡Ο齊都不講話。我的右手食指有1個咬痕，有受傷流血。我沒有把塑膠玩具塞入蔡Ο齊的嘴巴內等語。辯護人則另辯稱：證人蔡Ο陽、被害人祖母馮○萍之證述內容均係透過被害人轉述而來，不得作為認定被告有為前揭行為之證據。又證人即被告同事 陳婉慈 已證述當天全幼兒園的老師都知道被害人咬了被告，因為被告當天的手有流血，也有包紮處理。證人即園長 連淑英 當時也去問過其他在場之小朋友，有1個小朋友確實說被害人咬了被告。另外依證人 李克隆 醫師之證述內容可知被害人口中之傷勢應非係本案塑膠玩具塞入嘴巴內所導致。而被害人到法院作證時稱被告當時將塑膠玩具塞入其嘴巴內，到其左耳下方脖子處等語，然被害人於案發當時僅約4歲3個月大之年紀，斯豈有可能將1個直徑約6.5～7公分大之塑膠玩具自其嘴巴塞入嘴巴內到左耳下方脖子處。且證人李克隆醫師已證述被害人之傷勢僅為唇部區域，口腔內黏膜狀況無破損，故被害人所證述內容實與事實不符，不能採信等語。
㈡經查：
1.被告為成年人，案發當時係在哈佛幼兒園擔任教保人員，被害人為104年4月生，係未滿12歲之兒童，在前開哈佛幼兒園太陽班（即小班）就讀，於108年7月10日下午4時30分許，被害人在教室內有哭鬧之行為，被告當時有拿塑膠玩具在手上，被害人至醫院就醫診斷受有雙唇破皮之傷害等情，業據被告於原審及本院坦承不諱，並經蔡Ο陽於偵訊時證述甚詳（見偵字卷第33頁），復有李克隆小兒科診所於108年7月11日所出具之診斷證明書及個人戶籍資料2份在卷足稽（見偵字卷第19頁，原審卷第11、229頁），此部分事實，首堪認定。
2.綜觀被害人、蔡Ο陽及馮Ο萍之證述：⑴據被害人於偵訊時證述：我不喜歡祐祐老師（即被告），因
為她拿玩具塞我的嘴巴，我的嘴巴一痕一痕。那一天我睡完午覺不想起床，因為我太累。我在哭，被告說嘴巴張開，就把玩具塞到我的嘴巴，而且越塞越深，我有哭，她很快就拿出來，我有覺得很痛，她把玩具放到我嘴巴內就只有這一次等語（見偵字卷第64至66頁），嗣於原審時證稱：我記得嘴巴有受傷，是被祐祐老師用玩具塞嘴巴而受傷，我嘴巴會不舒服，有一點點破皮。老師是將整個玩具硬塞進去我嘴巴，所以我嘴巴會痛，刮到破皮，當時是塞進去一點點就破皮了一點點。後來我有跟爸爸及阿婆（即奶奶）說嘴巴受傷，有帶我去看醫生。（祐祐老師有無拿著玩具對你說：「請你冷靜下來，不然要我幫你嗎」這樣的話？）有。祐祐老師講完這句話後，我就有不好預感，然後她就塞我嘴巴了等語（見原審卷第316至327頁）。
⑵蔡Ο陽於偵訊時證稱：7月11日上午要帶蔡Ο齊去上課時，就看
到他嘴巴腫腫的，我們翻開他嘴巴上下嘴唇來看，發現有傷口，後來我有帶他去驗傷。他有提到是老師拿玩具放在他嘴巴裡，他說是他午睡起來時，要保護他的被被，不要出去，然後在哭鬧，老師才有這些舉動等語（見偵字卷第32至33頁）；復於原審證稱：當天我去接蔡Ο齊時，被告只說蔡Ο齊咬她，沒說蔡Ο齊嘴巴有受傷。事發隔天，我媽媽發現蔡Ο齊嘴巴有受傷，我們就帶蔡Ο齊去診所看，醫生說不是腸病毒，是外力。我們有問蔡Ο齊，他說老師拿玩具塞他嘴巴等語（見原審卷第330至333頁）。
⑶馮Ο萍於偵訊時證述：事發隔天早上蔡Ο齊要去上課，在刷牙
時，他跟蔡Ο陽說他嘴巴很痛，我拉開來看，發現他嘴巴有破皮，我就叫蔡Ο陽帶他去驗傷，是蔡Ο陽夫妻帶他去小兒科驗傷。這份錄音譯文都是我問蔡Ο齊的錄音檔，因為我覺得事態嚴重，蔡Ο齊有說老師把1個玩具塞到他嘴巴裡等語（見偵字卷第72、73頁），後於原審證述：案發隔天早上蔡Ο齊刷牙時就一直哭鬧，他跟爸爸說嘴巴很痛，我們以為他是生病，就帶他去診所看醫生，醫生說這是外來因素影響。把蔡Ο齊帶回家後，我有問他，他就說因為老師拿玩具塞他嘴巴等語。
3.觀之被害人之證述內容，其就被告將玩具塞入嘴巴之原因、過程及所受傷害等被害主要情節均為前後一致之證述內容，且與蔡Ο陽及馮Ο萍所證述發現被害人所受傷勢情形及詢問被害人而得知本案發生經過等內容均大致相符，足見被告於如事實欄所示時地因不滿被害人哭鬧，乃將原放置在該教室內之塑膠玩具塞入被害人嘴巴內，致被害人因此受有雙唇破皮之傷害。另衡諸被害人斯時僅為4歲3月餘之稚齡，而其上開於110年12月原審審理時所為證詞，與其前揭偵查中於109年5月間所為證詞，前後證述一致，苟非親身經歷，應無法如此明確指證，且其上開所證亦與驗傷診斷書及傷勢照片（見偵字卷第19、27頁）等客觀事證相符，是被害人上開所證亦有所據，應屬信實。況被害人之家人蔡Ο陽與馮Ο萍等人與被告及哈佛幼兒園間並無任何仇恨怨隙，在本案之前亦未發生任何糾紛，而被害人斯時尚在該哈佛幼兒園就讀，一旦指控身為老師之被告有傷害自己家中幼童之行為後，可能會使被害人面臨其他老師及同學另眼看待之學習環境、或須面臨轉學而要重新適應環境之考驗等，苟非被告確有以上揭方式傷害被害人，蔡Ο陽、馮Ο萍實無刻意羅織前揭犯罪事實，或指使及教導被害人配合指訴，以入被告於罪之必要。綜上，足認被害人、蔡Ο陽及馮Ο萍等人所為上開證述內容均屬真實而均堪以採信。至辯護人辯稱：蔡Ο陽及馮Ο萍所證述內容均係聽被害人之轉述而來，屬累積證據，無補強證據之適用等語，然按證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之 適格 ，但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，乃證人之親身體認，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據（最高法院108年度台上字第2164號判決意旨參照）。而查，馮Ο萍係針對案發翌日被害人要上學前，其所見到被害人之身體狀況、其與被害人間之交談狀況、互動情形、發現被害人傷勢及後續如何處理等所為之證述，此均係馮Ο萍自己親身經歷及見聞；又蔡Ο陽係針對案發當日其至該哈佛幼兒園接被害人回家時與被告間接觸狀況、其帶被害人前往李克隆小兒科就診及詢問被害人蔡Ο齊間有關本案之發生情形等所為之證述，此亦均屬蔡Ο陽自己親自見聞至明。是以，蔡Ο陽及馮Ο萍所為證述內容並非屬與被害人證述同一之累積證據，而為本案之補強證據，故辯護人前揭所辯，不足採信。
4.另據鑑定證人李克隆於原審證稱：當時父母帶蔡Ο齊來看診，主要描述他受傷部位是上、下嘴唇。我當時看是一個黏膜的破損，下嘴唇比較明顯一點，大概是三分之一，上嘴唇也有。因為小朋友並沒有表達很明確，所以我依照我的判斷告訴家長，他是不是有含著什麼東西在嘴唇上面，在拿下來的過程中，因為嘴唇乾，沾黏以後把它扯下來而造成的黏膜破損，或者是時間黏久了以後，硬把它拉下來的情況下才造成破損，而如果力道比較大，當然也有可能造成。小朋友或家長沒有提過之前是被何種器物所傷，當時來看診只是描述嘴唇，並沒有讓我知道是什麼情況發生的，小朋友也沒有明確說他為什麼會這樣，所以我當時告訴家長的只是以我現場看到的判斷來提供一些參考。後來我說完之後，我問是不是有黏什麼東西以後，才聽到家長或小朋友提說在學校怎麼樣等語（見原審卷第269至272、274、275、278頁），另觀之李克隆小兒科診所110年1月6日函覆原審之內容為：依據病患當時看診情形初判為疑似雙唇沾黏某物撕下所致。經說明後，患童才說老師放一個Ｃ或Ｕ型物體要他咬著（原因：被處罰）等情（見原審卷第89頁），是據鑑定證人上開證述內容及前揭函覆內容，可知被害人所受雙唇破皮之傷勢，經判斷應係含著物品在嘴唇上面，在取下之過程中，因嘴唇乾或時間久，抑或係力道較大，沾黏以後扯下而造成之黏膜破損，此恰與被害人所證述因遭被告將塑膠玩具硬塞入其嘴巴內後取出所會導致受傷之情形相符， 益徵 被告確有於如事實欄所述時地將該塑膠玩具1只塞入被害人之嘴巴內而造成其受有雙唇破皮之傷害。
5.被告雖辯稱：被害人所受傷勢是因為他用嘴巴咬我，才會被我的指甲刮傷而造成等語。然據鑑定證人李克隆於原審證稱：被害人所受傷不太像是指甲刮傷等語（見原審卷第272頁），又李克隆小兒科診所110年1月6日函覆原審之內容為：
由於雙唇黏膜破損不規則，不像指甲刮傷所致傷勢等情之函文1份在卷可佐（見原審卷第89頁），益徵被害人所受雙唇破皮之傷勢並非如被告所辯係因被害人自己主動咬其手指故而遭其指甲刮傷所致。再者，據蔡Ο陽於原審證述：當時我去接蔡Ο齊時，被告只說蔡Ο齊咬她，沒說蔡Ο齊嘴巴有受傷等語（見原審卷第332頁），且被害人並非於案發當日晚上即就診，而衡之父母一旦得知子女在幼兒園有受傷，當會馬上檢視傷勢或立即就醫之常情，顯見蔡Ο陽所證述上情較為可採。而被告於原審曾自承在案發當時有發現蔡Ο齊嘴唇有流血等情，然倘被告於案發當日在蔡Ο陽前來前開哈佛幼兒園接被害人時，業已主動告知被害人有咬其手指而被害人嘴巴因此受傷，被告於斯時為何不主動告知蔡Ο陽此情，而且被告身為老師，如被害人因此嘴巴有受傷情形，被告竟完全未處理被害人嘴巴受傷事宜，也未請其他老師來協助處理，反而是在被害人之家人來接被害人時告知？此均有違常情，被告雖辯稱：是因為要趕去值班，所以我就沒有找其他老師處理等語（見原審卷第58、59頁），實已足見被告見被害人嘴巴有受傷之情形後，不願將此情告知其他人而使他人知悉，益徵被告確實有為前揭犯行，且被告此部分所辯實屬事後圖卸之詞，難以憑採。
6.被告又辯稱當時只有拿該塑膠玩具在手上，目的要嚇蔡Ο齊，沒有將該玩具塞入其嘴巴內等語。然被害人於原審已證稱：祐祐老師有拿著玩具對我說：「請你冷靜下來，不然要我幫你嗎」這樣的話，她講完這句話後，我就有不好預感，然後她就塞我嘴巴了等語，已如前述，且被告於警詢及原審均曾自承：當時我有拿著塑膠玩具跟他說如果你沒有辦法自己冷靜，是要我幫你嗎等語（見偵字卷第11頁，原審卷第64頁），然而，被告也自陳案發當時所拿之塑膠玩具是小朋友平常玩樂之玩具，則倘如被告所言，其僅係拿該塑膠玩具在手上並對著被害人，被害人豈有感到害怕之可能。再者，如果被告目的只是把該塑膠玩具拿在手上就可以達到嚇唬被害人，讓被害人冷靜下來，則被告又何需再對被害人說：如果你沒辦法自己冷靜，是要我幫你嗎等語？足見被告手持該塑膠玩具，並為上開言語，其真意即代表為讓被害人冷靜，被告會以手上之塑膠玩具為下一步行動，而被告隨即為讓仍在哭鬧之被害人冷靜，因而將該塑膠玩具塞入被害人之嘴巴內，致其受有前述雙唇破皮之傷害等情，已經被害人證述甚詳，是上開證據均在在顯示被告確有為將該塑膠玩具塞入被害人之嘴巴內之行為。被告此部分所辯，亦不足採信。
7.至辯護人雖另為被告辯稱：被害人證稱被告當時將塑膠玩具塞入其口腔內到其左耳下方脖子處，然依被害人之嘴巴大小，顯無可能將1個直徑約6.5～7公分大之塑膠玩具自其嘴巴塞入口腔內到左耳下方脖子處，且依李克隆所證述被害人之口腔內黏膜狀況無破損，是被害人所證述內容與事實不符，不足採信等語。然按證人供述前後稍有不符或相互有歧異，究竟何者可採，應本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又裁量、判斷證據之取捨與證明力，應不悖於經驗法則或論理法則，並論述心證理由，如遵循此而為，即不得任意指摘此裁量或判斷違法。再者，證人證詞，屬供述證據之一種，其對於事物之觀察、知覺、體會，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物記憶，常隨時日間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。而查，觀諸被害人於偵訊時雖先證稱：被告把玩具塞到我嘴巴，而且越塞越深，但沒有塞到喉嚨等語（見偵字卷第65頁），嗣於原審則證述：（你被塞玩具，塞到那裡？）最多到這裡（手比左耳下方脖子處）等語（見原審卷第320、321頁），是被害人就此部分情節雖前後證述內容略有不同，然其就被告對其為傷害行為之原因、地點、手段、造成其所受傷勢等主要、重要情節之證述內容均詳盡且一致，所為證詞具體、明確，前後互核並無重大出入，且與蔡Ο陽及馮Ο萍所證述情節大致相符，已如前述，是被害人所為證述內容，應堪採信。甚者，被害人於本案發生時之年齡4歲多，係為就讀小班之幼童，其於原審作證時則為就讀國小一年級之小學生，也僅6歲8月餘，思慮至為薄弱，其對於案發經過之行為細節，難以期待與具備通常智識程度、社會歷練，有充分記憶、理解、表達能力之成年人等同而視，且成年人亦有記憶經時間而模糊之情況，對於案發細節亦難為完全無出入之陳述，是被害人就上開細節處縱有些許出入，亦屬事理之常，自不得僅以被害人就枝微末節部分前後陳述內容稍有參差，徒以比對供述資料在形式上之差異，而全盤否認被害人證言之真實性。再者，尚屬稚齡之兒童對於時間、長度或空間大小，本尚未能清楚描述，此參諸被害人於原審在自己張大嘴巴到極限後，經當庭實際測量結果其嘴巴大小為高度4公分、寬度3公分（見原審卷第321頁），然被害人自己比出案發當時其嘴巴大小之情形後經測量結果為高3公分，但其又證稱：我的意思是5歲時嘴巴比3公分還要高一點點等語；經再請其比出自己覺得現在嘴巴大小為何後經測量結果為高度6公分、寬度5公分等情，有原審審判筆錄1份及當庭拍攝之照片2在卷可參（見原審卷第328、329、399、401頁），即可知尚屬稚齡之被害人對於長度及寬度大小、距離多寡等概念之認知及描述等已難期與成年人等同觀之，更何況縱為成年人，發生所證述長度及寬度大小暨距離多寡之內容與實際測量結果出入甚大之狀況本亦在所難免；復參以被害人於案發當時僅為4歲3月餘如此稚齡又處於哭鬧而情緒不佳之情況，遭身為成年人且具老師身分之被告以塑膠玩具塞入其嘴巴內之傷害行為，其因此覺得該屬硬物性質之塑膠玩具進入口腔內之深度狀況的感受會特別強烈，亦可想見。準此，自不得僅以被害人就細節部分陳述內容稍有不一參差，遽認其所為證述不可採信。辯護人上開所辯，不足憑採。
8.又證人即前開哈佛幼兒園老師陳婉慈於原審審理時固證述：當天有小朋友告狀，被告請蔡Ο齊冷靜處理，跟他溝通，然後蔡Ο齊有動手咬被告之行為等語在卷（見原審卷第281頁），然陳婉慈亦證稱其於案發當時並未實際在該太陽班教室內，亦未親眼目睹發生經過情形等語（見原審卷第282頁），且陳婉慈對於被質以會證稱被告請被害人冷靜，被害人有咬被告等情之依據為何之問題，其僅空泛證述：當天應該全幼兒園老師都知道、因為當天被告的手有流血，有去辦公室包紮處理，就有人詢問怎麼會受傷等語，且其亦證述：我不知道被告是如何、以何方式讓蔡Ο齊冷靜，我不知道為何蔡Ο齊會咬被告，我也不知道被告有拿出1個塑膠玩具放在蔡Ο齊面前等語（見原審卷第281、282、292頁），足見陳婉慈對於案發當天發生本案之緣由及全程詳細經過均不知悉，是尚難僅以陳婉慈所證即遽認係被害人自己主動咬被告之手指因而受傷，是陳婉慈之證述亦不足以為有利於被告之認定。
9.又證人即前開哈佛幼兒園園長連淑英於原審雖證稱：我記得當時要下班之前，被告到辦公室來擦藥，我瞭解一下是被蔡Ο齊咬。當時我們看了攝影機之後，教室裡面只有1個周ΟΟ小朋友，我們問了這個小孩，他說他沒有看到老師用玩具塞蔡Ο齊的嘴巴等語在卷（見原審卷第419頁），然連淑英亦證稱其於案發當時並未實際在場親眼目睹發生經過情形等語（見原審卷第419頁），且該名小朋友是否係因未注意或未能看見被告與被害人於案發當時之所有互動情形，均未見連淑英能清楚證述，尚難僅以連淑英證稱「周ΟΟ說被告並沒有把塑膠玩具塞到蔡Ο齊的嘴巴內」等語，即遽認被告未為前揭傷害行為。
㈢綜上所述，被告所為前揭辯解均屬事後卸責之詞，不足採信
，辯護人所為辯護，亦無足取。本案事證明確，被告所為上開犯行洵堪認定，應予依法論科。至辯護人雖聲請鑑定一名6歲8個月大之兒童，其嘴巴大小約略為高4公分、寬3公分，則依一般兒童生理發育情況推斷，該名兒童4歲3個月大時，嘴巴大小約略為何？並聲請鑑定以外力將直徑6.5公分至7公分之塑膠玩具，自該名兒童4歲3個月大時之嘴巴塞入其口腔，且塞到其左耳下方之脖子處，客觀上有無可能？如有可能，則應有如何之生理反應？口腔內應有如何之傷勢？等情，然經原審曾電詢臺大醫院新竹分院，詢問是否有可能鑑定出本案之傷勢是否係因一個玩具球所造成，業經該院回覆無法僅憑照片及病歷資料鑑定是怎樣物品造成傷勢等情，有原審法院之公務電話紀錄表1份在卷可參（見原審卷第177、179頁），而辯護人於本院所聲請鑑定之事項雖與原審不同，然而被害人現已非案發當時之年紀及體態，且每個人各有不同發育狀況，辯護人以上開抽象通案方式聲請為鑑定，該鑑定結果亦難作為本案認定之依據，況被害人所為證述內容與卷附其餘證據資料相互勾稽後予以佐證之情形等，已如前述，而被告涉犯上開對兒童犯傷害犯行已臻明確，本院經審酌後認辯護人所為上揭聲請內容均無調查之必要。
二、論罪：㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
，而刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名；至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質，而為另一獨立之罪名（最高法院96年度台上字第681號、97年度台非字第246號、101年度台上字第5070號判決意旨參照）。
㈡被告為成年人，其於行為時知悉被害人為未滿12歲之兒童等
情，均已如前述，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。被告所犯應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審同上認定，認被告所為事證明確，係犯兒童及少年福利
與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。並以行為人之責任為基礎，審酌被告身為幼兒園教保人員，明知被害人於案發時僅為4歲3月餘之兒童，不思以愛心與耐心照顧年幼兒童，竟對其為前述傷害行為；再依證人即新竹縣政府教育處幼教科人員 游桂媚 於偵訊時所證述：（當時看監視器畫面時有無看到被告在畫面中拉扯另1名幼童，將他從椅子上拖到地上的畫面？）有看到，有口頭告知園方這樣的行為不對等語明確（見偵字卷第46頁），核與被告於原審所自承案發當時被害人自己1個人在角落裡有看到我在拉另外1個小朋友，他嚇到了等情（見原審卷第65頁）相符，顯見被告於案發當時確有藉由對其他幼童之不當舉止而致被害人受有驚嚇，又對被害人為前開將塑膠玩具塞入其口腔內致其受傷之舉止，足認被告所為實已有負身為教保人員之職責，並對尚屬稚齡之被害人身心造成陰影及危害，復衡諸被告之犯罪動機、手段、情節、目的、所生危害、被害人受傷勢情形、被告犯後否認犯行且一再飾詞辯解，復未對告訴人及被害人等為任何道歉，亦未為任何賠償，且無任何依據可認其有反省及悔悟之心，犯後態度實屬不佳，兼衡被告為大學畢業之智識程度、有父母及兄長等家人、未婚、無小孩、目前仍在前開哈佛幼兒園擔任教保人員之工作（於本院審理時則從事包裝員工作），月收入約新臺幣3萬元等一切情狀，量處有期徒刑6月。復就沒收部分說明：辯護人於原審提出塑膠玩具之時間為110年2月8日，距離案發時間已相隔1年9月，顯見並非於案發後隨即為偵查機關所扣得，是否確為被告於案發當時親手所拿並塞入被害人嘴巴內之該只塑膠玩具，亦有所疑，故不予宣告沒收或追徵。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。㈡被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，並非
可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國111年8月31日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官楊志雄法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國111年8月31日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。