裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第230號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第230號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳剛魁 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第94號中華民國94年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，運輸手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日。扣案美國ＣＯＬＴ廠製１９１１Ａ１型口徑零點肆伍吋制式手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑零點肆伍吋制式子彈叁拾壹顆均沒收。
事實
一、緣甲○○係裕穩301號漁船之三副，須管理船員，因慮及船員管理不易，船上常發生衝突流血事件，欲購槍自衛。乃明知槍砲、彈藥均係行政院依懲治走私條例規定所公告管制進出口之物品，且依槍砲彈藥刀械管制條例規定，非經中央主管機關之許可，不得運輸及持有之，竟未經許可，基於運輸管制物品即具有殺傷力之制式手槍及子彈入境之犯意，於民國93年11月16日上午9時許，將其先前於同年5月間某日在菲律賓三寶元地區某魚工廠內，以美金300元之價格向姓名、年籍均不詳之菲律賓籍成年男子所購得美國COLT廠製1911A1型口徑0.45吋制式手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑0.45吋制式子彈34顆，乘搭乘上開漁船回高雄港2號碼頭之機會，未經許可而自菲律賓國私運進入我國境內，並於93年11月23日某時許，自上開漁船上將前揭槍、彈取出而藏放在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號2樓住處廚房流理台下方。嗣於94年07月26日晚上8時20分許，為警持搜索票在上開甲○○住處搜索，甲○○主動告知員警上開槍彈藏放處，而經警查獲並扣得上開制式手槍
1支及制式子彈34顆（其中3顆經鑑驗試射擊發）。甲○○在有偵查犯罪職權之公務員知悉其運輸手槍、子彈犯罪事實前，向高雄市政府警察局刑警大隊警員申告其運輸槍彈之事實而自首犯罪。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（本案證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，本件證人即高雄市警察局刑警大隊警員 董倫禮 於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、次按除前三條（即刑事訴訟法笫159條之1至159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法笫159條之4定有明文。經查，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、裕穩
301號漁船船筏進出港紀錄，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟均係具公務員身分之司法警察等本於法定職務所製作，其中搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表更係當場為之，並交付所有人、持有人或保管人1份，如有錯誤可請求當場更正，可信性極高，衡諸上開規定，上開文書自均得為證據，而具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法笫159條笫1項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法笫159條之1至第159條之5及第206條等規定。經查，卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。惟依刑事訴訟法笫198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函釋在卷。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案槍彈有無殺傷力鑑定，雖由高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，該鑑定機關依刑事訴訟法笫206條所出具之書面鑑定報告，屬上開刑事訴訟法笫159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭運輸手槍、子彈之事實，迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及原審、本院審理時坦承不諱，核與證人董倫禮於偵訊時、證人 陳志清 在本院審理中所分別證稱關於本件查獲被告持有上開手槍、子彈之事實經過情節相符，並有自被告位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號2樓住處廚房流理台下方查獲之制式手槍1支及子彈34顆扣案（參卷附之原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，見警卷等4至8頁）及照片11幀（見警卷笫12至17頁）、裕穩301號漁船船筏進出港紀錄1份（見原審卷笫32頁）附卷可佐。
又扣案之制式手槍1支及子彈34顆，經送內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」、「試射法」、「比對顯微鏡比對法」方法予以鑑定，結果略以：㈠送鑑45制式手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），認係美國COLT廠製1911A1型口徑0.45吋制式手槍，槍管內具6條左旋來復線，槍號為932785，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；㈡送鑑子彈34顆（試射3顆），認均係口徑0.45吋制式子彈，均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年8月10日刑鑑字第0940118679號槍彈鑑定書及所附槍彈照片6幀在卷可證（見偵卷笫16至19頁）。是被告自白與事實相符，堪信為真實，本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定。
二、按制式手槍及子彈分係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「槍砲」、「彈藥」，非經中央主管機關許可，不得運輸及持有，且係行政院所公告之甲類管制進出口物品，槍砲彈藥刀械管制條例笫4條笫1項笫1款、笫2款、同條例笫5條及行政院79年3月30日（79）台財字第06181號公告分別規定甚明。又槍砲彈藥刀械管制條例固於被告行為後之94年1月26日修正，惟被告所違犯之法條均未修正變更，自不生新舊法比較之問題，併予敘明。是核被告私運制式手槍、子彈進口之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可運輸手槍罪、同條例第12條第1項之未經許可運輸子彈罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有槍、彈之低度行為應為運輸槍、彈之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一運輸行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之未經許可運輸手槍罪處斷。又被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚不知悉其上揭運輸槍彈犯罪之前，即向高雄市政府警察局刑警大隊之員警自首犯罪，業經證人即高雄市政府警察局刑警大隊分隊長陳志清到庭證述明確，其嗣並接受裁判，符合自首要件，應依刑法第62條規定減輕其刑。
三、原審為論罪科刑判決固非無見，惟原判決疏未審究被告係自首犯罪應依刑法第62條規定減輕其刑，尚有未洽，被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。另本院衡酌被告運輸之制式手槍僅1支，並非私運數量龐大槍械以獲利之重大犯罪，其擔任漁船船員，因工作之便在外國購買持有上揭槍彈並隨其所任職之漁船運輸回國之目的係為防身自衛，並無持以犯罪之意，亦確未持以犯罪等情，認若處以法定最低刑（即有期徒刑7年），猶嫌過重，情輕法重，本院認被告犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前揭自首減輕部分遞減之。爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其智識程度不高（國小畢業），犯罪之動機及目的係因船上工作常發生船員流血事件為自衛防身之用，而於漁船進港時一併私運攜帶入境，並非欲持以犯罪，且確並未持以犯罪，犯後自警詢起至本院審理中均迭次坦承犯行，深表悔悟，並詳為供述槍、彈來源，犯後態度甚佳及其犯罪手段、所生危害、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之有期徒刑，併科罰金15萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之美國COLT廠製1911A1型口徑0.45吋制式手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑0.45吋制式子彈31顆（原扣案34顆，因鑑驗而試射其中3顆），均為槍砲彈藥刀械管制條例所規範禁止持有之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。至鑑驗試射之制式子彈3顆（參偵卷笫17頁），已因鑑驗試射擊發而失其違禁物性質，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第55條、第62條、笫59條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年5月25日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官范惠瑩法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月25日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。