裁判字號：臺灣士林地方法院112年簡字第132號刑事判決
裁判日期：民國112年06月30日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣士林地方法院刑事簡易判決112年度簡字第132號聲請人臺灣士林地方檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7331號），被告於本院準備程序時自白犯罪（111年度易字第213號），本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據及應適用之法條，除均引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，另補充：
㈠被告於本院準備程序之自白(111年度易字第213號【下稱本院
卷】第176、212頁)。㈡臺北市政府警察局婦幼警察隊112年5月30日公函及其附件(本院卷第195-202頁)。
二、被告前曾基於販賣兒童或少年為性交、猥褻影片之犯意，自民國108年10月起至109年1月20日止，在臺北市○○區○○街
000號4樓住處，以與本案相相似手法，販售兒童或少年為性交、猥褻影片之訊息，供不特定人士上網點選瀏覽，以此牟取不法之利益。經警於109年1月20日9時45分許搜索查獲，經本院109年8月31日以109年度審簡字第000號判處有期徒刑4月，被告上訴後，再經本院於110年3月29日以110年度簡上字第0號判決駁回上訴而告確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，復經本院調取該案卷經核閱無訛，被告前案之最後犯罪時間為109年1月20日，與本案之犯罪起始時間109年4月21日，時間間隔達3個月之久，難認為前後二案時間密接，而有基於單一犯意反覆而為之情形，本案應係另行起意而為之犯行。
三、按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決要旨參照）。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定，雖於112年2月17日修正公布，同月19日施行，修正後新法第38條第1項：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，並增訂同條第3項規定：「意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。」之加重法定刑度要件，而被告行為時之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之法定刑度為「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經比較新、舊法規定，自應逕適用修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定。
四、刑法第235條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」乃指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，並有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號解釋意旨參照）；而該條所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，且未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。次按，修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者」，其中所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言。查本案被告販賣如附表編號4至8所示隨身碟內影片，依卷附員警搜證列印該影片截圖可知，均為兒童、少年或為性交行為，或為客觀上足以刺激或滿足性慾，足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，而屬猥褻影像無誤。核被告上開所為，係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪。又被告於自109年4月21日起至109年7月22日為警查獲日止以上開方式販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片，其時間密接、手法大致相同，且侵害同一社會法益，顯係基於單一犯意反覆而為，各次販賣行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，自應論以接續犯包括一罪。又修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪及刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪，兩罪之保護法益不盡相同，固均有保障青少年身心發展之目的，惟前者主要係在防止兒童及少年成為猥褻資訊或物品內容之主角，而為性剝削之客體，乃加以防制處罰；後者另有保護他人有免於遭受猥褻資訊或物品干擾之自由，兩者法益未盡相同，是被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，應屬異種想像競合犯，而從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之影片罪處斷。
五、爰審酌被告正值壯年，不思循正途賺取金錢，以此方式謀利，前案甫查獲後，尚未判決即再犯本案，敗壞善良風俗，本不宜輕縱，姑念其始終坦承犯行，兼衡其係大學畢業，未婚、無子女、目前從事服務業之正當工作，月薪新臺幣(下同)28000元等家庭經濟與生活狀況(本院卷第213頁)，暨其犯罪動機、目的、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、「沒收適用裁判時之法律。」刑法第2條第3項訂有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項沒收規定，於112年2月17日修正公布，同月19日施行，修正後新法移至為同條第5項(原為同條第3項)：「查獲之第一項至第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，修正理由以：「第三項移列為第五項並配合項次調整，修正援引之項次；另參酌刑法第二百三十五條第三項規定，修正沒收範圍包括該類物品之附著物。」，又刑法第23
5條第3項關於販賣猥褻物品罪之沒收規定，其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」，則依體系解釋，修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第5項所稱附著物、圖畫及物品，與刑法第253條第3項規定之範圍趨於一致，自應優先適用修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第5項之沒收規定。是以修正後同條例第38條第5項所規範性交、猥褻行為應沒收之附著物、圖畫、其他物品（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），自應包括該等電子訊號所存在之載具。查扣案之附表編號3-5、7-17所示之硬碟或隨身碟及其內之所存前開性交、猥褻行為之影片，則不問屬於行為人與否，爰依修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項之規定宣告沒收之；而附表編號1、2、6所示之物，為被告所有供其連接網際網路下載本案影像之電子訊號及聯繫販售前開物品事宜所用之物，業據被告供明在卷(本院卷第212頁)，均應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。又被告於坦承其販售上開影片獲利合計為9500元等(1300元、2100元、3000元、2100元、1000元，本院卷第211、212頁)，而上開犯罪所得既未扣案，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另卷附本案影像之截圖列印資料，係承辦警員為調查本案犯罪事實，透過網際網路連結或開啟扣案之隨身碟，將該電子訊號所示畫面截圖後列印之證據資料，非屬上開各該規定所指之「附著物」及「物品」，爰不併予宣告沒收。至於扣案被告所有之美國運通銀行、國泰世華銀行之信用卡各一張，被告否認有作為犯本案犯行使用，復查無證據證明與本案有關，爰不諭知沒收。
七、如不服本判決，應於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘
明理由（應附繕本），向本院提出上訴。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官張嘉婷到庭執行職務。中華民國112年6月30日
刑事第二庭法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)，「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉致芬中華民國112年6月30日附錄本判決論罪科刑之法條全文：中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表編號扣押物品名稱數量證據出處備註1iPhone6S手機1支110偵字第7331號卷第27、369頁被告甲○○提出2iPhone11手機1支110偵字第7331號卷第27、369頁被告甲○○提出3128GB隨身碟3支110偵字第7331號卷第27、369頁被告甲○○提出464GB隨身碟1支110偵字第7331號卷第27、369頁被告甲○○提出516GB隨身碟1支110偵字第7331號卷第27、369頁被告甲○○提出6筆記型電腦（華碩廠牌）1台110偵字第7331號卷第27、369頁被告甲○○提出716GB白色隨身碟（SP廠牌）1個110偵字第7331號卷第292、370頁楊○○提出814GB白色隨身碟（Apacer廠牌）1個110偵字第7331號卷第292、370頁楊○○提出932GB紅色隨身碟（SP廠牌）1個110偵字第7331號卷第292、370頁楊○○提出1016GB黑色隨身碟（SP廠牌）1個110偵字第7331號卷第292、370頁楊○○提出1132GB黑色隨身碟（SP廠牌）1個110偵字第7331號卷第315頁林○○提出1264GB黑色隨身碟（SP廠牌）1個110偵字第7331號卷第315頁林○○提出13128GB銀色隨身碟（SP廠牌）1個110偵字第7331號卷第315頁林○○提出1432GB黑色隨身碟1個110偵字第7331號卷第335頁陳○○提出1532GB隨身碟1個110偵字第7331號卷第359頁蔡○○提出1616GB淺藍色隨身碟1個110偵字第7331號卷第259、370頁蔡○○提出1732GB黑色隨身碟1個110偵字第7331號卷第276、370頁李○○提出