裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上更(一)字第14號刑事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上更(一)字第14號上訴人即被告 楊樹明 指定辯護人 邱一偉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 花蓮地 方法院104年度訴字第244號中華民國105年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第3496號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於楊樹明附表一編號1所示罪刑及沒收部分均撤銷。
楊樹明被訴上開撤銷部分(共同販賣第二級毒品)無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、楊樹明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，非依法令不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以自己持用之門號0000000000號行動電話與 潘健民 聯絡後，於附表一編號2所示時間、地點，無償轉讓重量不詳，但僅得供一次施用量（純質淨重未逾10公克以上）之甲基安非他命予潘健民施用1次。嗣因經警對楊樹明持用之行動電話聲請通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴範圍之說明本件上訴人即被告楊樹明（下稱被告）係就原審法院判決有罪部分提起上訴（即附表一編號1、2）；檢察官則未提起上訴，準此，就附表一編號1、2始為本案上訴之審理範圍，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，其於審判中有下列情形之一：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。本件證人潘健民於警詢時之證詞，為審判外之陳述，被告楊樹明之辯護人爭執前開證人於警詢中證述之證據能力，檢察官復未舉證證明該等證人於審判外之陳述有何具有可信之特別情況而，故應認無證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查，被告及其辯護人，對於本判決下列引用其餘供述證據部分，於本院表示不爭執其證據能力（本院卷第65頁）。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法或不當的情事，而認為適當。且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，揆諸前揭說明，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
三、通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、100年度台上字第3322號判決意旨參照）。本件被告所使用之行動電話門號0000000000號與 潘健民間 通話之通訊監察譯文，係司法警察依原審法院所核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，有上開通訊監察書附卷可稽，係屬合法取得之證據。被告及其辯護人對該通訊監察譯文形式上之真實性並不爭執，依上述說明，該通訊監察譯文自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開轉讓甲基安非他命之犯行，業據被告於本院審理中坦白承認(本院卷第185頁反面、186頁)。且被告於偵查中檢察官訊問時已自承：潘建民來伊家有施用伊的毒品，伊沒有跟他拿錢；伊有無償提供潘健民施用毒品約2、3次，一開始潘健民是找伊講刺青，施用毒品是6月中或6月底1次，第2次大約7月初，7月16日1次；104年7月16日潘健民來伊住處，剛好看到伊在施用毒品，他就跟伊拿一些毒品施用，伊當天確實有提供毒品給他施用，但完全沒有跟他拿錢，伊只是想說他想用就給他，也不好拒絕，伊承認這次有轉讓毒品，但沒有販賣；伊也承認有3次無償轉讓安非他命給潘健民施用等語（他字第618號卷二第278頁至第278頁反面）。其於偵查中羈押訊問時則向原法院供稱：「104年6、7月間我有無償轉讓甲基安非他命給潘建民2次，在○○○鄉○○○○街的住處轉讓給他」等語（原法院104年度聲羈字第106號卷第6頁）。
二、證人潘健民於偵查中證述：伊從104年6月開始認識被告楊樹明，伊就去他家，在他工作室，伊初次見面問紋身的問題，後來就問他有沒有毒品，他就說有並拿出來給伊施用，伊去找他4、5次，大約就一週去一次，每次去他都有給伊施用。
104年7月16日這一次伊又有去他家施用他的甲基安非他命等語（他字第618號卷一第225頁）。並於原審具結證述：104年7月16日到被告楊樹明住處是專程為了施用甲基安非他命，伊有將被告楊樹明交付之(甲基)安非他命當場施用完畢沒有帶回家，伊拿到毒品當時是已經放在玻璃球內且燒過的，被告楊樹明並沒有另外倒新的毒品進去，施用後確定是(甲基)安非他命等語相符（原審卷二第5頁反面至第6頁、第13頁）。
三、勾稽證人潘健民上開證述與被告前開於本院審理及偵查中之自白可知，就104年7月16日轉讓毒品之時間、地點及犯罪事實之情節等核均相符，且有如附表二編號2之通訊監察譯文在卷可佐（他字第618號卷一第220頁反面），足認被告之自白與事實相符。
四、又證人潘健民於原審證述：伊總共去被告楊樹明家施用毒品之次數不超過5次，104年7月16日是最後1次，104年7月16日之前被告楊樹明都沒有跟伊收過錢，被告楊樹明都有同意讓伊施用，只有1次因為被告楊樹明當下不在工作室，所以伊自己偷偷拿到廁所施用，事後被告楊樹明知道伊偷偷施用後並沒有因此與伊吵架或打架等語（原審卷二第11頁至第12頁反面）。故被告曾於原審及本院第一次審理時辯稱：潘健民偷偷到廁所施用，事後才知道施用我的毒品等情，顯與前開事實並非同1日；且潘健民就本案前開犯罪事實接受警詢及檢察官訊問之時間分別為104年7月29日下午2時30分許及同日晚間7時55分許（他字第618號卷一第212頁及第224頁）；被告因另案於104年7月29日下午2時於警局接受調查，並於同日晚間9時37分許由檢察官就涉嫌販賣毒品之犯行為訊問時，被告並因而為確有轉讓禁藥甲基安非他命予潘健民之任意性自白，斯時被告與潘健民同時接受偵查調查，依被告自承係潘健民接受調查以後主動告知才知悉潘健民曾經趁其不在場時偷偷施用等情觀之，被告於接受檢察官訊問時尚不知此事，且被告於檢察官偵查中之自白內容係應潘健民請求而無償提供毒品，足認被告於原審及本院第一次審理時辯稱係潘健民自己偷偷施用毒品一節，僅係臨訟卸責之詞，洵無足採。
五、綜上所述，被告於附表一編號2所示之時、地轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
參、法律之適用
一、論罪：
(一)按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知禁藥而為轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
(二)行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬於同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院台法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決要旨及101年度台上字第292號判決意旨參照）。
(三)又被告就附表一編號2所示轉讓甲基安非他命之數量，既無證據可資證明已達淨重10公克以上，自應認其所轉讓之甲基安非他命數量未達該加重處刑標準。
(四)又行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布施行，並自104年12月4日起生效，修正前第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，即修正後併科罰金之金額較高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即104年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1項規定。
(五)核被告於附表一編號2所示所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告如附表一編號2所示犯行係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣毒品罪嫌，惟查證人潘健民於偵查中結證以：因為伊之前一直有施用被告楊樹明的安非他命都沒給錢，伊就覺得不好意思，104年7月16日這一次伊又有施用甲基安非他命，就給他1,000元，他就收下來了等語（他字第618號卷一第225頁）；於原審復結稱：這次伊是先施用甲基安非他命後才給錢，施用之前並沒有告訴被告楊樹明會給他錢，所以伊施用時被告楊樹明並不知道伊會給他錢，被告楊樹明沒有跟伊說過伊在他家施用毒品要怎麼算錢，事後也沒有向伊追討過毒品的錢，伊只有這一次拿錢給他，他也沒有嫌錢太少等語（原審卷二第12頁反面至第13頁反面），足認被告雖有轉讓甲基安非他命予潘健民之事實，惟於轉讓毒品時並非基於營利之意圖為之，雖事後潘健民主動給付1,000元，然依故意與行為同時存在原則，被告於提供毒品時既無營利之意圖，尚不得僅以嗣後潘健民主動給付金錢而其未拒絕而收受即認其在前之轉讓行為有營利意圖，公訴意旨上開所指容有誤會。又公訴意旨所認被告楊樹明販賣第二級毒品罪嫌與附表一編號2轉讓禁藥之犯行，二者社會基本事實同一，且此部分復於原審經被告及辯護人實質辯護，已充分保障被告之防禦權，自得予以審究，爰依法變更起訴法條。
二、罪數：因被告轉讓甲基安非他命之行為，既依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適用之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例論處，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規定，是被告於轉讓前持有甲基安非他命之行為不另論罪。
三、加重、減輕其刑問題：
(一)被告前因妨害自由案件，經原法院以88年度訴字第257號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定（下稱甲案）；復因毒品案件經原法院以89年度簡上字第37號判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）；又因槍砲彈藥刀械管制條例案件經原法院以89年度訴字第192號判決判處有期徒刑6年（併科罰金銀元300,000元），經本院以91年度上訴字第6號、最高法院以91年度台上字第2954號判決駁回上訴確定（下稱丙案）；再因妨害性自主案件，經本院以91年度上更一字第99號判處有期徒刑8年，並經最高法院以92年度台上字第1961號判決駁回上訴確定（下稱丁案），上開甲、乙、丙、丁等案，嗣經本院以96年度聲減字第119號裁定減刑並定應執行有期徒刑14年8月確定，於101年11月20日縮短刑期假釋出監，迄於103年11月21日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告於前開有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
(二)按法律之適用有其整體性原則，藥事法並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，故若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院106年度台上字第369號判決意旨參照）。查被告雖於偵查及本院審判中均自白上揭轉讓禁藥之犯行，但藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，合併說明。
肆、駁回上訴之理由
一、原判決以被告所犯如附表一編號2部分，罪證明確而予依法論科：
(一)刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院量刑裁量之權。查原審適用104年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1項，刑法第11條前段及但書、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓毒品供他人施用，致毒品因其犯行而向外散佈，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，並考量被告犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度不佳，惟本案轉讓毒品之對象、次數，僅1人1次，數量非鉅，情節尚非重大；兼衡其國中畢業之智識程度，目前已婚，前婚姻之15歲子女與前妻同住，其目前與配偶及7個月之小孩同住，父親住在安養院，其從事刺青工作每月收入約5萬元至6萬元，每月給前妻8,000元及負擔父親安養費7,000元等情狀，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，據此而量處有期徒刑5月。原審雖未及審酌被告於本院業已坦承犯行之犯後態度，然原審本已有考量被告在偵查時之自白，且本罪之立法既在於禁絕毒品散佈，具有公益目的，被告固於本院最後審理程序坦承犯行，而在本案轉讓禁藥犯行證據充足明確之情況下，被告先是於偵查中坦認犯行，後又一再飾詞狡辯，犯後態度確有不佳，是以原審所為量刑仍不能謂有失均衡而失入，被告於本院幡然悔悟之認罪亦不能彌補公益所受之損害，因認量刑基礎事實雖有變動，而為原審未及審酌，然尚不足以撤銷原判決並量處被告所犯相關之罪更輕之刑度，是以被告此部分之上訴無理由，應予駁回。
二、沒收部分：
(一)刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於000年0月0日生效施行。刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。
(二)扣案之紅米廠牌智慧型行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有（原審卷二第59頁），且為供被告犯如附表一編號2所示轉讓禁藥罪所用之物，爰依刑法第38條第2項宣告沒收；其餘扣案之行動電話2支，被告陳稱均與本案犯罪無關（原審卷二第59頁），復查無其他證據足認上開物品與本案犯罪有關，又均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
三、原判決雖未及說明適用沒收之新規定，然扣案之紅米廠牌智慧型行動電話1支應予沒收，新舊沒收規定之適用結果並無二致，應無撤銷之必要，是以原判決經核並無違誤，量刑亦稱妥適。
四、被告上訴就附表一編號2所示部分否認犯行為由，提起上訴，然查，被告確有如附表一編號2所示犯行，業如前述認定，被告空言否認犯罪，即無可採，本件就此部分上訴為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告及共同被告陳 順煌 (業已確定)均明知甲基安非他命係行政院依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 陳順煌 以其使用之行動電話門號0000000000號做為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，在如附表一編號1所示之時間、地點，以1000元之價格，將甲基安非他命販賣予 戴國揮 ，因認被告楊樹明犯有如附表一編號1涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、謹按：
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
(二)再按實務上關於二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，本質上是否屬於傳統定義之共犯，有無刑事訴訟法第156條第2項關於「共犯」之自白，須有補強證據規定之適用，或其中法理得否援用等節，意見雖或有不同；然關於購買毒品者指證某人為販毒時，不僅須所述無瑕疵，且以有補強證據為必要之見解，則無二致；良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，且毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，購買毒品者之陳述或因有利害關係，基本上已存有較大之虛偽危險性；尤其如供出毒品來源因而破獲，尚得藉以邀求寬典減輕其刑，可信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，自不足以保證其陳述無失真之虞，故為擔保其陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據；申言之，並非絕對可由法院自由判斷該等陳述之證明力。茲所謂必要之補強證據，指除施用、販賣毒品者之陳述本身以外之別一證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，兩者之相互利用，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院90年度台上字第3號、92年度台上字第5027號、93年度台上字第6750號、94年度台上字第7359號、95年度台上字第6850號、97年度台上字第1705號、第3281號、99年度台上字979號、第1821號、第5028號、第7620號、100年度台上字第2866號判決意旨參照）。
(三)買賣毒品係非法交易，毒品買賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。然毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院106年度台上字第883號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非係以：被告之供述、共同被告陳順煌之供述及偵查中之具結證述、證人戴國揮於警詢及偵查時之具結證述、104年7月7日上午4時29分12秒、同日上午5時45分2秒陳順煌與戴國揮間通訊監察譯文，為其論據。訊據被告楊樹明堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：對於陳順煌所為販賣並不知情等語。辯護人則為被告辯護略以：戴國揮與陳順煌間上開2次通聯譯文之時間為104年7月7日上午4時及5時許，並非原審判決所認交易時間20時許，因此，是否得做為認定被告犯罪之證據，實非無疑，況且無其他通聯譯文可認陳順煌與戴國揮有於當日20時許有見面交易，而陳順煌並非確實有與戴國揮完成交易，且戴國揮關於本次交易，其供述多次不同，又有矛盾，其證詞已有瑕疵，不得作為認定被告有罪之證據，又查無證據，請諭知被告無罪等語置辯。
肆、經查：
一、共同被告陳順煌固坦認與證人戴國揮有此次交易，然本次交易其與被告間是否有犯意聯絡及行為分擔，並無證據可資證明：
(一)104年9月9日警詢中陳述：104年7月7目的電話是綽號『 阿瓜 』的戴國揮打電話給我，戴國揮說要過去一下的意思就是要去被告家交易毒品，我跟戴國揮說被告睡了，要他下午再來，不過之後戴國揮也沒有來等語(偵字第3496號卷第33至34頁)。
(二)於104年9月18日於偵查中證述：104年7月7日上午戴國揮先打電話給我，說要來找我，當時我在外面，我說到被告住處，之後到了被告住處，我有打電話給戴國揮，跟戴國揮說被告在睡覺，叫他下午再來，我沒印象戴國揮下午有無再過來被告這裡；對於 戴國說 當日晚上7、8時許才過去被告家，由我幫他開門，並交付1包拿衛生紙包覆之毒品給他等語，沒有意見，戴國揮所述實在等語(偵字第3496號卷第74頁反面至75頁)。
(三)於原審移審訊問時陳述：(法官問：對於檢察官起訴書附表編號2所載之犯罪事實，有何意見？)沒有意見。我承認檢察官起訴書附表編號2所載之犯罪事實。是戴國揮先打電話給我說要購買甲基安非他命，是我將甲基安非他命交給戴國揮，戴國揮再將1千元交給我等語(原審卷一第31頁反面)。
(四)另於原審結證稱：104年7月7日有兩次與戴國揮通話，當日晚間有與戴國揮在被告住處外完成交易；第一通電話我不知道戴國揮打電話來有何事，與戴國揮見面後戴國揮才說要買毒品，我只有跟被告說戴國揮要來，被告只回答：「喔」；當時因為我在被告家，戴國揮要來當然要經過被告同意；賣給戴國揮的毒品是我與被告共同使用的，我也要尊重被告，交易後才跟被告說有賣給戴國揮1千元，被告跟我說：「幹嘛賣毒品」；賣毒品給戴國揮得到的1千元我自己留著下次購毒用，那時有打算要把錢拿給被告叫他幫伊保管，後來沒有拿給被告等語（原審卷二第33頁反面至第35頁反面)。
(五)是以，依陳順煌上開證詞，固可認定陳順煌有於附表一編號1所示之時間，以1千元之價格販賣1包甲基安非他命予戴國揮，交易地點在被告住處之事實，然關於被告與陳順煌之間就此次毒品交易，共同被告陳順煌之證詞，並未提及二人有何犯意聯絡及行為分擔，且充其量僅係共犯對其自身有販賣第二級毒品犯罪事實之自白。二人是否具有共犯關係，仍須有其他證據證明之。
二、證人戴國揮(綽號「阿瓜」)關於本次交易之對象及處所，其前後供述不同，且有矛盾，已有瑕疵，無從為被告不利之認定，茲析述如下：
(一)證人戴國揮於104年9月16日警詢筆錄證述：我施用之甲基安非他命來源是向陳順煌購買，向陳順煌購買毒品大約有5至8次，交易地點都是在被告住處，之所以約在被告住處是因為陳順煌都在被告住處；會認識陳順煌，是因為我要跟被告買甲基安非他命，被告給我0000000000之電話，連絡後才知道是陳順煌的電話，因交易毒品才認識陳順煌；如陳順煌不在花蓮，我會找被告買毒品。104年7月7日上午4時29分打電話給陳順煌表示要過去被告住處，陳順煌也說他要過去，我請陳順煌到的時候打給我，同日上午5時45分陳順煌告知被告在睡了，要我下午再去找被告，當天下午我在睡覺沒去，是在104年7月7日晚上20時至21時許，騎機車到被告的家，我拿1千元給被告，被告拿1小包甲基安非他命給我，此次交易陳順煌沒有在場，只有被告一個人等語（偵字第3496號卷第49至53頁）。
(二)於同日偵訊中證述：104年7月7日上午4時29分許打電話給陳順煌要買毒品，當時陳順煌在外面，所以陳順煌打電話給我說要趕到被告在○○住處，到了之後才會打電話給我。之後陳順煌打電話給我，說被告已經在睡覺了，我有問他說怎麼辦，他叫我下午再去，但是下午我沒去，直到晚上7、8時許，我騎車到被告家，當時是陳順煌開門讓我進去，之後我跟陳順煌說要買1千元甲基安非他命，陳順煌拿1包甲基安非他命用衛生紙包覆著交給我，我當時有拿1千元給陳順煌，購買完毒品之後我就離開了，當時沒有看到屋內有誰在，因為陳順煌交毒品給我時，好像有趕我離開的樣子；是陳順煌告知毒品是被告提供給陳順煌。因當時跟被告買過3、4次毒品，也跟陳順煌買過3、4次毒品，所以上開警詢時把時間跟順序搞混，我確定有1次是陳順煌在外縣市，那次是跟被告購買，若陳順煌不在花蓮，我要買時，陳順煌就會跟被告說，這時才會到被告住處找被告買毒品等語（偵字第3496號卷第64至65頁反面)。
(三)其後於原審證述：我去找被告時，陳順煌也在那邊，被告就介紹他是「順煌」(台語)，第二次我再去時，有聽到陳順煌在「放藥」(賣毒品)的風聲，我問被告有無陳順煌的電話，有要到電話，我去找被告就是要講這件事；伊兩次於104年7月7日4時29分、同日5時45分與陳順煌聯絡，向陳順煌買1千元甲基安非他命，交易約在被告刺青工作室外電線桿，開門後到門口拿了就走，陳順煌當場交付毒品，我把1千元交給他，通聯中陳順煌所指哥是何人我不清楚，沒有說過毒品是何人所有，伊也沒有向被告買毒品，伊是配合警方才說被告有販賣毒品；我承認在偵查中作偽證(你們交易【甲基】安非他命地點位於何處？)被告刺青工作室外面的電線桿等語（原審卷一第284至290頁反面）。
(四)是以，證人戴國揮對於如何認識陳順煌之緣由及過程，於原審所述與警偵所述不同，且其於警偵所述認識之緣由及過程也與陳順煌所述不同。因此尚難僅以被告提供陳順煌之電話或介紹二人認識之舉動，即認為被告與陳順煌有本案共同販賣第二級毒品之行為。再者，關於在何處與何人交易甲基安非他命一節，證人戴國揮3次陳述均有不同，一次稱是進到屋內與被告交易；第二次稱是進到被告屋內和陳順煌交易，且陳順煌有趕他走的意思；第三次則稱約在被告刺青工作室外的電線桿外，和陳順煌交易，開門後到門口拿了就走等語；可知證人戴國揮之證詞存有前後不一之瑕疵，而依據陳順煌於警詢及偵查之初之證詞內容，陳順煌根本不記得案發當日晚間7至8時許是否有完成交易，經檢察官提示戴國揮偵查中之證詞後，始表示沒有意見等語，因此，戴國揮與陳順煌間之交易是否確實在被告住處屋內進行，仍有疑義，且是否與被告有關無從證明。況且證人戴國揮施用甲基安非他命毒品來源於警詢係證稱來自陳順煌，而本次與陳順煌交易之毒品是否係被告所有，於警偵係表示陳順煌告知為被告所有，於原審則表示陳順煌未曾說過毒品是何人所有，縱然認為係被告所有，也是聽聞自陳順煌，無從為被告不利之認定。
(五)綜合上開陳順煌及戴國揮之證詞，固可認定陳順煌確實有於附表一編號1所示之時間，以1千元之價格販賣1包甲基安非他命予戴國揮，交易地點在被告住處即刺青工作室外之電線桿之事實，然關於被告與陳順煌之間就此次毒品交易是否有犯意聯絡及行為分擔，共同被告陳順煌之證詞，並未提及二人有何犯意聯絡及行為分擔，且其證詞內容充其量僅係共犯對其自身有販賣第二級毒品犯罪事實之自白。且依證人戴國揮之證詞本次交易之毒品，陳順煌告知為被告所有，於原審卻表示陳順煌未曾說過毒品是何人所有，縱然認為係被告所有，也是聽聞自陳順煌，然依據陳順煌所述毒品係伊與被告共有，無從據此認定被告與陳順煌間就本次毒品交易有何共犯關係。
三、參諸檢察官所舉補強證據即通聯譯文（詳如附表二編號1），內容應僅係關於陳順煌與戴國揮之間相約見面及陳順煌稱呼「哥」之人在睡覺，二人相約同日下午再見面等對話，揆諸上開證人戴國揮與共同被告陳順煌之證詞，固可知陳順煌稱呼「哥」之人係指被告，然譯文內容無從與施用者即戴國揮於偵查及原審中之證詞或共同被告陳順煌於偵查中或原審移審時之指述具有相當之關聯性，而得以作為補強證據予以綜合判斷，被告與陳順煌就本次販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，準此，該監察譯文內容無足資為不利被告認定之補強證據。
四、綜上所述，本件公訴意旨所指認被告涉於起訴書附表編號2（即原判決附表一編號1）時、地，與陳順煌共同販賣第二級毒品甲基安非他命予戴國揮之犯行，檢察官雖提出戴國揮、共同被告陳順煌於偵查中之指證及通訊監察譯提出戴國揮及共同被告陳順煌之證詞，然各該證詞僅能證明戴國揮與共同被告陳順煌間有本次交易毒品之行為，參以上開通訊監察譯文之內容，亦不足判斷被告與共同被告陳順煌就交易毒品，有犯意聯絡及行為分擔，難採為補強戴國揮於警、偵時之證詞、及共同被告陳順煌於偵查中及原審移審時證言之證據。是以，依現有證據，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸上揭說明，基於無罪推定之原則，應就此部分為被告無罪之諭知。
五、原審判決未予詳查，認被告此部分亦犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，予以論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原審判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條前段，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山偵查起訴，檢察官施慶堂於本院到庭執行職務。
中華民國107年9月28日
刑事庭審判長法官張健河
法官林慧英法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月28日
書記官陳有信附錄本案論罪科刑法條：
104年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬───┬───┬────┬─────┬────┐│編號│對象│時間│地點│毒品種類│犯罪所得│所犯法條│││││││（新臺幣）││├──┼───┼───┼───┼────┼─────┼────┤│1│戴國揮│民國10│花蓮縣│第二級毒│1,000元│毒品危害││（即││4年7月│○○鄉│品甲基安││防制條例││起訴││7日晚│○○○│非他命││第4條第2││書附││間7時│○街00│││項販賣第││表編││至同日│巷0號│││二級毒品││號2││晚間8││││罪││）││時許│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼───┼───┼────┼─────┼────┤│2│潘健民│民國10│花蓮縣│第二級毒│無│毒品危害││（即││4年7月│○○鄉│品甲基安││防制條例││起訴││16日下│○○○│非他命││第8條第2││書附││午5時│○街00│││項轉讓第││表編││30分許│巷0號│││二級毒品││號4││││││罪、藥事││）││││││法第83條││││││││第1項轉││││││││讓禁藥罪│││││││││││││││││││││││││└──┴───┴───┴───┴────┴─────┴────┘附表二┌─┬────┬─────────┬──────┬────────┬──────────────┬─────┐│編│對應之犯│通話時間│監聽電話│通話對象│通話內容譯文│卷證出處││號│罪事實││││││├─┼────┼─────────┼──────┼────────┼──────────────┼─────┤│1│附表一編│104年7月7日上午4時│0000000000│0000000000│B：你有在忙嗎？│臺灣花蓮地│││號1所示│29分12秒│陳順煌（A）│戴國揮（B）│A：沒有，你說。│方法院檢察│││之犯罪事│││（ 申登人 ： 王煒皓 │B：我過去一下，好不好。│署104年度│││實│││）│A：好，我現在也要過去那邊。│偵字第3496│││││││B：好，你到的時候打給我。│號偵查卷第│││││││A：好。│52頁│││├─────────┼──────┼────────┼──────────────┤││││104年7月7日上午5時│0000000000│0000000000│A：哥( 楊順明 ）他在睡了呢。│││││45分2秒│陳順煌（A）│戴國揮（B）│B：那要怎麼辦。│││││││（申登人：王煒皓│A：我剛剛有跟他說，他就睡著│││││││）│了，你下午再來好不好。││││││││B：好。││├─┼────┼─────────┼──────┼────────┼──────────────┼─────┤│2│附表一編│104年7月16日下午5│0000000000│0000000000│B：哥哦│臺灣花蓮地│││號2所示│時26分30秒│楊樹明(A)│潘健民（B）│A：誰│方法院檢察│││之犯罪事││││B：我健民，我 潘古立 啦│署104年度│││實││││A：嘿，怎樣│他字第618│││││││B：你在家嗎│號偵查卷第│││││││A：嘿│220頁背面│││││││B：我現在過去哦││││││││A：好││││├─────────┼──────┼────────┼──────────────┤││││104年7月16日下午5│0000000000│0000000000│B：我到了│││││時29分46秒│楊樹明(A)│潘健民（B）│A：進來啊││││││││B：直接開門哦││└─┴────┴─────────┴──────┴────────┴──────────────┴─────┘