裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年重上字第12號民事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決107年度重上字第12號上訴人即被上訴人 李祥文 訴訟代理人 文志榮 律師上訴人即被上訴人 李取蓮
李淑玲 被上訴人即上訴人綠島之星大飯店股份有限公司法定代理人 田宗龍 訴訟代理人 張志堅 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國107年5月9日106年度訴字第37號判決不服，提起上訴，，本院於民國107年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文
㈠、原判決主文欄第1項、第3項、第4項均廢棄。
㈡、被上訴人即上訴人綠島之星大飯店股份有限公司（以下於主文欄均稱被上訴人即上訴人綠島公司）應給付上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲新台幣65000元及自民國106年5月3日起至清償日止，按週年利率5％計算的利息。
㈢、上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲其餘上訴及假執行的聲請均駁回。
㈣、第一審訴訟費用，由被上訴人即上訴人綠島公司負擔1％，餘由上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲負擔。第二審訴訟費用，關於被上訴人即上訴人綠島公司上訴部分，由上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲負擔。關於上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲上訴部分，由被上訴人即上訴人綠島公司負擔1％，餘由上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、關於二造的稱謂部分，因為二造都提起上訴，為了以下的行文順口，爰將：
㈠、上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲3人稱為原告（或原告3人）。
㈡、被上訴人即上訴人綠島之星大飯店股份有限公司稱為被告。
二、關於當事人部分：
㈠、關於原告當事人部分，二造同意原告當事人部分以原告李祥文、李取蓮、李淑玲3人為限，訴外人 陳諺霖 並不是原告（本院卷第32-6頁正面、反面、第85頁正面、反面）。
㈡、而且，訴外人陳諺霖也沒有在飯店租賃契約書上面簽名（原審卷第12頁至第14頁），足以證明他不是契約當事人，更沒有其他證據可以證明他是原告3人的合夥人，所以訴外人陳諺霖不具有本件的原告地位，應該是可以確認的。
三、關於訴的聲明減縮部分：
㈠、關於預期營業利益損害（以下稱營業損害）部分，原告3人本來是請求新台幣（下同）0000000元（原審卷第9頁正面）。但是到了本院審理階段，關於營業損害部分，原告3人減縮為0000000元（本院卷第71頁反面、第73頁正面、第85頁反面、第86頁正面）。
㈡、按訴之變更非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第3款情形，不在此限，又訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法（以下稱民訴法）第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
㈢、原告3人就營業損害部分減縮應受判決事項的聲明，依照上開㈡的說明，原告3人所為訴的變更，應該是與法相符的。
乙、原告3人部分：
一、原告主張：
㈠、原告合夥經營旅館，以原告李祥文名義（原告李取蓮為連帶保證人）與被告（以被告法定代理人田宗龍名義）成立飯店租賃契約，由原告向被告承租坐落臺東縣綠島鄉之綠島之星大飯店，約定租期自民國104年6月15日起至112年12月31日止共8.6年，每年租金400萬元，並簽立契約書。
㈡、因飯店老舊，幾乎不能營業，原告出資0000000元進行整修，於105年7月8日因尼伯特颱風來襲，造成飯店毀壞而無法營業，原告乃電話、親自至被告營業所請求被告修繕，但被告不為修繕，原告乃於105年12月21日書面向被告終止租約，於106年1月7日將飯店點交返還被告。
㈢、依民法第423條、第429條、第430條規定，被告為出租人，負有保持租賃物能依約定使用、收益之積極義務，但被告於颱風後怠於修繕，原告乃終止系爭飯店租約，並依民法第263條、第260條、第226條、第227條規定，對被告請求損害賠償。原告承租飯店時，花費0000000元進行上開整修，原預計新裝潢部分可使用至契約終期之112年12月31日（8.6年），現因可歸責被告而提前終止系爭飯店租約，且裝潢內容無法拆遷，故原告無法依預期計畫繼續使用裝潢成果，得請求被告賠償未能使用之損失0000000元（預計8.6年，已使用
1.6年，無法使用7年，計算式：0000000元8.6年×7年＝0000000元）；此外，尼伯特颱風前，原告於105年4月至6月間，平均每月營收0000000元，尼伯特颱風後、因被告不為修繕，導致原告於105年7月至12月間平均每月營收只有535378元，相差918938元，原告就此減損之營業利益，以上開差額為準，原請求被告賠償0000000元，嗣縮減請求為0000000元，復再減縮請求為0000000元。
二、聲明：
㈠、關於原告3人上訴的部分：
１、原判決駁回原告3人下列２之訴廢棄。
２、上開廢棄部分，被告應給付原告3人800萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國106年5月3日）至清償日止，按年息5％計算的利息。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
４、第一、二審訴訟費用由被告負擔。
㈡、關於被告上訴的部分：同意被告的上訴請求。
丙、被告部分：
一、被告答辯：
㈠、於原審答辯：
１、原告一直未依契約書第3條約定，開立擔保金之本票，以致契約書遲未公證，本件係因原告要求被告調降租金未果，始終止契約，與尼伯特颱風之損壞無關。
２、尼伯特颱風後，原告未催告被告定期修繕，被告係於106年1月7日經原告員工點交飯店後，始發現因原告怠為通知修繕，所造成之損壞，但程度上並未至不能營業之情形。且原告於尼伯特颱風後，僅支付鐵工、水電等項目合計65000元，即可營業，也顯示飯店未因颱風造成嚴重損害。
３、依契約書第4條約定，原告對飯店進行裝潢前，必須經被告同意，但原告上開裝潢，均未經被告同意，被告事先不知悉原告裝潢內容，提前終止契約時，即不能令被告負擔原告裝潢費用。
４、即使被告不為修繕，依民法第430條規定，原告僅能自為修繕、或終止租賃契約，而沒有請求損害賠償之法律依據。尼伯特颱風對飯店造成之損害程度不嚴重，原告收益減少的原因，若係105年度包含尼伯特颱風在內之多個颱風導致綠島遊客減少、觀光業受創，原告不能向被告請求營業利益之損失；且綠島觀光於淡、旺季間，遊客數量本有巨大差距，原告計算尼伯特颱風前後之營收差異，未考量淡、旺季之差異。
㈡、於本院補充答辯如下：
１、關於原判決命被告應給付原告3人60萬元部分，有未請求事項予以判決之違法，屬訴外裁判，應予廢棄：
⑴、原判決認被告應給付原告3人60萬元，無非以原告3人已終止
租約，其於自尼伯特颱風造成毀損之日（105年7月8日）起至原告終止飯店租約之日（105年12月21日）止間，範圍上乃係飯店之部分房間不能營業之損失，因債務不履行損害賠償數額之舉證，顯有重大困難，而依民訴法第222條第2項規定，認原告請求60萬元為有理由(原判決第9頁)云云，為其判決之基礎，固非無見。
⑵、惟按「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，
不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。本件被上訴人在事實審，並未主張就系爭基地有使用借貨關係之存在，原審竟認其有此關係，以被上訴人使用目的未完畢前，不能訴請收回，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法」、「按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。故成為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋。又當事人未以訴之聲明表明之事項，除定履行期間或同時履行等之條件外，法院不得於判決主文中為准駁之諭示，否則即為訴外裁判」（最高法院47年台上字第430號判例、99年度台上字第1197號判決意旨參照）。
⑶、查原告3人於第一審起訴時，所主張關於預期營業利益損害0
000000元部分，已表明其所主張者係原租約為8.6年，已使用1.6年，尚得預期再使用7年，其應得主張自契約終止後之7年之預期營業利益（民事起訴狀第7頁）0000000元（每年918938元×7年＝0000000元），並非原判決所判准自尼伯特颱風造成毀損之日（105年7月8日）起至原告3人終止飯店租約之日（105年12月21日）止間，範圍上乃係飯店之部分房間不能營業之損失。
⑷、是以，原判決就此部分之認定，即有未受請求事項予以判決
之違誤，與民訴法第388條「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」規定相違，依前開最高法院47年台上字第430號判例、99年度台上字第1197號判決意旨，原判決就前開60萬元部分應屬訴外裁判，應予以廢棄，以維被告權利。
２、原判決除有前揭訴外裁判之違誤外，原判決理由認原告3人已合法終止租約，亦有適用法規錯誤之違法：
⑴、原判決認定原告3人已為催告未修繕，無非以「本院依民事
訴訟法第367條之1規定之當事人訊問程序，訊問原告李取蓮、李淑玲，經其等證述尼伯特颱風後、前往田宗龍處所請求修繕飯店之流程，足認原告於飯店遭尼伯特颱風毀壞後，曾催告被告進行修繕；又原告因被告未能修繕，已以書面通知被告而終止飯店租約等情，則有相符之存證信函在卷；被告亦陳明：曾於106年1月前往綠島欲接受原告點交飯店、並實際取回印章及鑰匙等情，參酌原告催告修繕、被告前往接受飯店點交、及相關存證信函等文件，本院認定原告於飯店因尼伯特颱風而毀損後，已催告被告進行修繕，且原告因被告未進行修繕，而依上開規定及契約書之約定，於105年12月21日終止飯店租約」。
⑵、惟按「租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全
部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，因其租賃物是否尚能修繕而異。其租賃物已不能修繕者，依民法第225條第1項、第266條第1項之規定，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，租賃關係即當然從此消滅。其租賃物尚能修繕者，依民法第225條第1項、第266條第1項之規定，在修繕完畢以前，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，惟其租賃關係，依民法第430條之規定並不當然消滅，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅」（最高法院30年上字第345號判例參照）。
⑶、查飯店因尼伯特颱風而受損一節，雖為兩造所不爭執，然就
原告3人主張已向田宗龍為修繕催告之情事，為被告否認，原告3人並未曾就受損情形催告被告定期修繕，且於風災後至105年底繳納租金期限屆至前，亦無與被告人員曾有討論風災受損或需為修繕之情形。
⑷、又原告3人於尼伯特颱風造成毀損之日（105年7月8日）起至
發函終止飯店租約之日（105年12月21日）止，期間並未曾向被告為催告定期修繕之通知，亦無不能為通知之情形，事後原告3人自行簡易修繕後即恢復營業，其單就105年7月自行計算之營業額135萬元，與原告3人自提之6月營收並無顯著偏差，亦與被證6關於104年5、6月之營收狀況相符，堪認營收高低係為天災因素所影響，要非飯店因為欠缺修繕所致，此等因素係為承租人原告3人經營飯店所應負擔之營業風險，要非可歸責於出租人甚明。
⑸、故原告3人關於飯店受風災毀損影響之部分，經其簡易修繕
後支出65000元部分後，於105年7、8月二個月均正常營運，並無不能營業之情形，其如將所受毀損而需修繕部分具體特定並定相當期限向被告為催告時（被告仍否認原告3人有為定期催告），亦得依民法第430條規定，其於自行修繕後而請求綠島之星大飯店償還其費用或於租金中扣除之，於法並非無權利可供行使。
⑹、惟於尼伯特颱風過後，原告3人僅有表示因接連颱風侵襲，
認為營業風險過大，希望將106年起之每年租金400萬元調降為300萬元，並未曾將受毀損而需修繕部分「具體特定」並「定相當期限」向綠島之星大飯店為「催告」，依前揭最高法院30年上字第345號判例意旨，原告3人未為上開「催告」而逕為單方終止契約，其終止契約尚不合法，原判決未予詳查，即認原告3人已合法終止租約，亦有適用法規錯誤之違法。
⑺、原告3人於颱風過後自行修繕即得繼續營業，至105年12月21
日前均未曾發文表示有修繕之必要，亦證其經簡易修繕後，已能恢復營業能力甚明，益徵本件純係因原告3人與負責經營合夥股東陳諺霖內部發生財務糾紛而不再繼續合夥經營，而因106年度租金繳納期限屆至始發函表示欲單方終止契約，以規避應再給付400萬元租金之不利益，至為灼然。
３、原判決理由認定原告3人之債務不履行損害賠償數額之舉證，顯有重大困難，逕以60萬元之金額認定為原告3人之損害，亦有適用法規不當之違誤：
⑴、按「如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任。」（最高法院101年度台上字第158號判決參照）。
⑵、查被告已於原審反覆爭執原告3人所稱因催告被告而未為修
繕，因而有發生不能營業之情形（民事答辯（一）狀第7頁至第8頁、民事答辯（三）狀第2頁、民事答辯（四）狀第7頁），原告3人於此應就有何不能營業之情事負有舉證責任甚明。
⑶、次查，倘如飯店有因未為修繕而致部分無法營業之狀況（被
告否認之），其依旅宿業經營特性，應得就每日訂房數量，衡以無法出租房間現況進行比對，即可得知如何有未經修繕致無法供給房間而有損害之情形，又飯店之經營管理係委由其隱名合夥人陳諺霖處理（原審106年11月22日言詞辯論筆錄第9頁），就原告3人經營時倘如真遇有訂房不足無法經營之情形，應相當清楚並可以掌握，此等情形自應由原告3人加以舉證證明，以佐其請求之真實。
⑷、然原告3人就此僅提出原證5自行計算之營業額統計表作為請
求之依據，除此之外未為任何舉證，顯然違背其主觀舉證責任。此種未為舉證之情形，依前揭最高法院101年度台上字第158號判決意旨，應視為原告3人之請求無法證明，尚非原審法院可以僅由證明度之降低，以自由心證認定其損害賠償之金額，至為明確。
⑸、況且，被告於原審中已具體說明，原告3人承租飯店經營期
間，相關財務及營收狀況均為其合夥人陳諺霖所管理，其究有多少旅客及出租多少房間，相關之成本及損失為何，均係由原告3人所掌握，此種原告3人不為舉證之情形，要非民事訴訟法第222條第2項所稱當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難之情形，原判決卻以此部分因證明顯有重大困難而自行酌定損害賠償之金額為60萬元，自有適用法規顯有錯誤之違誤，應予廢棄之。
⑹、實則，原告3人並無因飯店遭受災損而無法營業之情形，經
原告3人自行修繕後，其已恢復可營業之狀況，僅係因105年度颱風數量甚多，特別如強烈颱風尼伯特、 莫蘭蒂 接連重創台東，以致觀光人數銳減，要與飯店有無修繕無涉，原判決明知「原告於尼伯特颱風後，就飯店之營收額減低部分原因則係因尼伯特颱風之嚴重天災對於臺東縣之影響所波及，且本件飯店坐落綠島，必須以小型飛機、客船往返臺灣本島，旅客數量本不穩定，如被告提出之遊客量統計表所示」，足認原告3人經營飯店營收減少，應與被告有無修繕無關，而就飯店受損致營業額降低一節，原告3人並未為任何舉證，無異係將原告3人經營風險轉嫁予被告，應屬適用法規顯有錯誤及判決理由矛盾之違法。
二、聲明：
㈠、關於原告3人上訴部分：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由原告3人負擔。
㈡、關於被告上訴部分：
１、原判決不利於被告部分廢棄。
２、第一、二審訴訟費用由原告3人負擔。
丁、本件的不爭執及爭執事項：
一、不爭執部分（本院卷第86頁正面至第87頁正面）：
㈠、原告3人與被告於104年6月間簽訂飯店租賃契約書（以下稱
系爭租約），主要約款如下（本院卷第32-6頁正面、反面、第32-7頁正面）：
１、（第1條）房屋所在地及使用範圍：台東縣○○鄉○○00號，綠島之星大飯店及週邊設施（使用範圍：全部，為4層樓飯店，以下稱系爭飯店）→原審卷第12頁正面、第4頁、第140頁正面。
２、（第2條）租賃期限：自104年6月15日至112年12月31日止，計8年6.5月→原審卷第12頁正面、第80頁正面。
３、（第3條）租金每年400萬元整，被告應於每年1月1日繳納，另104年6月15日至104年12月31日共計6.5個月租金以150萬元整計算，並不得藉任何理由拖延或拒繳→原審卷第12頁正面、第140頁正面。
４、（第4條第2項）原告3人於系爭租約終止或租賃期滿，應將系爭飯店恢復原狀遷讓交還，原告3人不得藉詞推諉或主張任何權利，且不得向被告請求遷移費或任何費用→原審卷第12頁反面。
５、（第4條第4項）系爭飯店有裝潢或修繕必要時，原告3人應取得被告的同意始得為之，但不得損害原有建築結構安全，並不得違反建築法令→原審卷第12頁反面。
６、（第4條第7項）被告提供的物業附帶現有之配套設施（具備正常使用功能）出租給原告3人，兩造雙方並據此作為彼此合約的條件→原審卷第13頁反面。
７、（第6條第2項）凡因非可歸責於原告3人的事由，致系爭飯店有毀損時，被告應負責修繕。如修繕不能或修繕後不合使用目的時，原告3人得終止系爭租約→原審卷第14頁正面、第140頁正面。
㈡、原告3人承租系爭飯店後，曾於105年7月12日支出「鐵工」25000元，105年10月19日支出「水電費」40000元，上開2筆費用是因尼伯特颱風侵襲，原告3人所支出的費用（被告同意原告3人該2筆費用的請求）。又除了上開2項費用外，原審卷第22頁、第23頁書證所載各項費用，原告3人主張是系爭租約締結時，就已存在的（須修繕）項目，原告3人因修繕這些項目，因而支出原審卷第22頁、第23頁的各項費用（本院卷第32-7頁正面、第32-13頁正面、第71頁反面）。
㈢、系爭飯店於105年7月8日遭尼伯特颱風侵襲，受損情形如下：
１、原審卷第55頁3樓輕鋼架受損（本院卷第32-7頁正面）。
２、2樓天花板輕鋼架掉落，電線裸露出來（本院卷第32-8頁反面）。
３、原審卷第55頁至第79頁（以下稱系爭毀損照片）是在尼伯特颱風105年7月8日侵襲後隔天拍的（本院卷第32-7頁正面、反面）。
㈣、關於原告3人所提照片對應系爭飯店的樓層如下：
１、原審卷第55頁至第58頁、第70頁至第72頁（餐廳）部分：3樓（本院卷第32-7頁反面）。
２、原審卷第59頁、第69頁部分：2樓（本院卷第32-7頁反面、第32-8頁正面）。
３、原審卷第66頁至第68頁、第73頁、第77頁至第79頁部分：4樓（因民俗的關係，叫5樓，本院卷第32-7頁反面、第32-8頁正面）。
㈤、原告3人於105年12月21日寄交存證信函予被告，表示於105年12月31日終止系爭租約（被告有收到）→原審卷第80頁正面、反面、第118頁正面，本院卷第32-8頁反面。
㈥、原告3人自承105年4月至12月每月營收如原審卷第81頁所載（被告否認上述營收情況）。
㈦、被告於105年12月23日寄發原審卷第118頁、第119頁的存證信函予原告3人→原審卷第118頁、第119頁，本院卷第32-8頁反面。
㈧、被告於105年12月26日再寄發原審卷第120頁、第121頁的存證信函予原告3人→原審卷第120頁、第121頁，本院卷第32-頁反面。
㈨、被告於106年1月10日再寄發原審卷第122頁的存證信函予原告3人→原審卷第122頁，本院卷第32-8頁反面。
㈩、二造於106年1月6日完成系爭飯店點交程序→原審卷第5頁、第122頁，本卷第32-11頁正面。
、原審卷第15頁至第21頁照片是兩造締約時的情況（本院第32-8頁反面）。
、對於原審卷第24頁至第54頁的匯款申請書，及本院卷第44頁至第69頁的書證，「形式上」真正均不爭執（本院卷第32-9頁正面）。
、原審卷第24頁至第26頁的 吳倉寧 是原告李取蓮的丈夫，至於原審卷第27頁至第43頁、第45頁至第50頁的陳諺霖則是原告3人經營飯店的聘用人員（本院卷第32-9頁正面）。
、原告3人於系爭租約締約當時就知道被告法代的地址，而且也知道被告法代的手機號碼（本院卷第32-10頁反面、第32-11頁正面）。
、原審卷第123頁至第128頁照片是在106年1月6日所拍攝（本院卷第32-11頁正面）。
、假設原告3人終止系爭租約不合法，兩造在106年1月6日已經合意終止系爭租約（本院卷第32-11頁反面）。
、系爭租約第6條第2項約款所載的「修繕不能」，必須搭配後面的「不合使用目的」時，原告3人才能終止系爭租約（本院卷第32-11頁反面）。
、原判決命被告給付60萬元及法定遲延利息部分，是訴外裁判（原告3人並沒有請求該段期間的營業損害）（本院卷第72頁反面、第18頁正面）。
二、爭執點（本院卷第32-9頁正面、反面、第32-11頁反面）：
㈠、關於原告3人依系爭租約第6條第2項約定，在105年12月21日寄發存信函表示於105年12月31日終止系爭租約是否合法部分：
１、系爭飯店是否因105年7月8日尼伯特颱風的侵襲而有修繕必要性？是否因修繕不能已達不合使用目的程度？
２、原告3人於105年12月21日前，是否有定相當期限，催告被告修繕？
３、如上開２為真，被告是否於期限內不為修繕，致系爭飯店因修繕不能已達不合使用目的的程度？
㈡、如上開㈠為真（即原告3人於105年12月21日終止系爭租約為合法，也就是說系爭租約業經原告3人合法終止，業已向將來失其效力），原告3人得否向被告請求裝潢、必要設施等費用0000000元（以下稱裝潢等修繕費用）？
１、原告3人裝修原審卷第22頁、第23頁工項時（不包含第22頁105年7月12日鐵工、第23頁105年10月19日水電該2工項），是否有取得被告同意（系爭租賃契約第4條第4項）？
２、如果原告3人沒有取得被告的同意，原告3人向被告請求裝潢等修繕費用0000000元，是否為有理由？
３、如果原告3人有取得被告同意，原告3人向被告請求裝潢等修繕費用0000000元，是否為有理由？
㈢、如上開㈠為真（即原告3人於105年12月21日終止系爭租約為合法，也就是說系爭租約業經原告3人的合法終止，業已向將來失其效力），原告3人得否向被告請求營業損害？（原請求0000000元，到本院審理時已減縮為0000000元）？
戊、本院的判斷：
一、原告3人（片面）終止系爭租約是不合法的：
㈠、關於系爭飯店因尼伯特颱風（105年7月8日）侵襲受有毀損乙節（但關於毀損範圍、程度，兩造有爭執），有下列證據可證：
１、二造不爭執（本院卷第32-11頁反面）。
２、原審卷第22頁的105年7月12日鐵工25000元（以下或稱甲項鐵工費25000元），第23頁的105年10月19日水電40000元（以下或稱乙項水電費40000元）。
㈡、系爭飯店尚難認為因尼伯特颱風（105年7月8日）的侵襲，致修繕不能已達不合使用目的程度：
１、尼伯特颱風約在105年7月8日侵襲綠島，但依照原告3人提出的105年月營收表：
⒈4月：0000000元、⒉5月：0000000元、⒊6月：0000000元、⒋7月：0000000元、⒌8月：0000000元、⒍9月：444930元、⒎10月：227940元、⒏11月：50000元、⒐12月：45000元（原審卷第11頁）。
從以上的說明可以知道，系爭飯店7月的營收甚至高於4月的營收，8月的營收甚至達108萬元餘左右，可見，系爭飯店是否因為尼伯特颱風的侵襲，致修繕不能已達不合使用目的程度，實在難認為無疑（因為如果已達不合使用目的程度，也就無法招攬客人，7月份的營收，應該不會高於4月，且高達135萬餘，8月份也不會有108萬餘元）。
２、雖然105年9月之後，系爭飯店的營收有大幅下降的情形，但觀察東部海岸國家風景區各據點104、105年遊客量統計表（原審卷第130頁、第129頁），可以知道：綠島旅遊係以6、7月份為高峰，9月份之後旅客人數就急遽的下降，104年12月份甚至只有同年7月份的13％左右（原審卷第130頁），105年12月份也只有同年6月的16％左右（原審卷第129頁），可見，能否因為系爭飯店於105年9月份之後，有營收下降的情形，就直接認為是因為尼伯特颱風（105年7月8日）的侵襲，致系爭飯店修繕不能已達不合使用目的程度，實在難認為無疑。
３、關於原審卷第55頁至第79頁的照片部分（即系爭毀損照片）：
⑴、系爭毀損照片是在尼伯特颱風105年7月8日侵襲後隔天拍攝
乙節，雖為二造所不爭（本院卷第32-7頁正面、反面、第86頁反面）。但系爭毀損照片至多僅能證明系爭飯店有毀損之情，它的證明力射程距離，尚無法直接證明系爭飯店已達修繕不能不合使用目的的程度。
⑵、又對照原審卷第123頁至第128頁的照片（106年1月6日所拍
攝，本院卷第87頁正面），並沒有什麼毀損的情形，由此往前推論，應難認系爭飯店已達修繕不能不合使用目的的程度。
４、依原告李取蓮、李淑玲2人的陳述，應難認為原告3人於105年7月8日後至105年12月21日之前，有催告被告修繕系爭飯店：
原告李取蓮、李淑玲2人固於原審106年11月22日審理時陳稱她們2人有於105年7月中旬、下旬及8月中旬左右，前去找被告法代請他修繕系爭飯店，但被告都沒有去修繕等語（原審卷第158頁反面至第162頁正面），但是基於以下的理由，本院認為原告李取蓮、李淑玲2人的陳述，應該是不足採信的：
⑴、按供述證據與物的證據相異，針對供述證據，應就「供述者
屬性」（與案件有無關係、供述者本身本來之屬性，例如能力、性格、認識力、記憶力等）及「供述者立場」（與案件關係所生之立場，例如對於當事人之偏見、利害關係等），與供述證據根據等，據以檢討供述內容本身及相互對照印證其他證據，整體充分檢討供述信用性，再據以決定供述證據之採否。易言之，認定供述證據的信用性不應單憑供述內容本身加以決定，仍應一併審酌證人之屬性、立場、與本案之利害關係、供述動機、態度及其他諸般情事據以決定之。查原告李取蓮、李淑玲2人與被告係處於對立的當事人地位，從她們2人的利害關係加以檢視，對她們2人供述的信用性，實在難予以過高評價。
⑵、原告李取蓮於原審審理時又說：（「問：所以第1、2、3次
田先生都知道妳們找他是要去請他修繕房子？」是的，我們都會事先電話聯絡，有空我們才會過去。）（原審卷第159頁正面）又原告3人於系爭租約締約當時就知道被告法代的手機號碼乙節，為原告3人所不爭（本院卷第87頁正面），但原告3人迄今都沒有提出與被告法代的通話紀錄或電信聯絡紀錄，甚至是line對話以佐其說，因此，對於原告李取蓮、李淑玲2人的供述，既然沒有客觀證據印證她們2人說的話，對於她們2人的供述，自難遽加採信。
⑶、此外，系爭租約締結當時，原告3人就知道被告法代的地址
乙節，除為二造所不爭外（本院卷第87頁正面），並有原告3人於105年12月21日寄發的存證信函乙紙在卷可佐（原審卷第80頁），所以如果被告對於原告3人連續3次的修繕請求均置之不理，以致系爭飯店已達修繕不能不合使用目的的程度，考量原告3人1年要支付400萬元的租金（本院卷第86頁正面），等於1個月要付33萬左右的租金，4個月的話就要133萬左右的租金，原告3人豈會遲至105年12月21日才寄發存證信函表示要終止系爭租約，白白的浪費133萬左右的租金？因此，從這1點來看，對於原告李取蓮、李淑玲2人的供述，也無法給予過高的評價。
⑷、至於原告李取蓮雖然又供稱：（「問：為什麼到12月之間妳
們都沒有再去催被告修繕？」我們其實都有打電話問，但是田先生都沒有回應我們。）（原審卷第160頁正面）但一則基於原告李取蓮的利害關係性，對她的供述本難予以過高評價，再則，原告李淑玲於原審審理時明確的說：（「問：7月中找1次，7月底找1次，8月中找1次，之後才又寄1個要解除契約，中間有無再找過？」沒有……。）（原審卷第162頁正面）原告李取蓮、李淑玲2人的供述也矛盾不一，加上，原告3人也沒有提出任何的證據來擔保原告李取蓮的上開供述，所以原告李取蓮供稱105年8月中旬之後至12月21日之前，有打電話給被告法代請求修繕云云，應該是不足採信的。
㈢、查：
１、系爭租約第6條第2項約定：凡因非可歸責於原告3人的事由，致系爭飯店有毀損時，被告應負責修繕。如修繕不能或修繕後不合使用目的時，原告3人得終止系爭租約（原審卷第14頁正面）。
２、系爭租約第6條第2項所載的「修繕不能」，必須搭配後面的「不合使用目的」時，原告3人才能終止租約乙節，為二造所不爭（本院卷第87頁正面）。
３、依原告3人所提證據既難證明系爭飯店因為尼伯特颱風的侵襲，致修繕不能已達不合使用目的程度，而且，也難證明原告3人於105年12月21日之前，有催告（或通知）被告修繕系爭飯店，已如前述。
４、所以，原告3人依系爭租約第6條第2項約定（片面）終止系爭租約，應該是不合法的。
二、關於原告3人依民法第430條規定，向被告請求裝潢等修繕費用部分（本院卷第85頁反面）：
㈠、關於與裝潢等修繕費用有關的規定及約款：
１、民法第430條規定：租賃關係存續中，租賃物如有「修繕」之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得自行修繕而請求出租人償還其費用。分析其立法理由略為：謹按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，其修繕之費用，應由出租人負擔者，即既無使承租人負擔修繕費用之特約，亦無使承租人負擔修繕費用之習慣是也，此際承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人逾期不為修繕，則承租人或為終止契約，或自行修繕而請求出租人償還其費用，或將其費用於租金中扣除之，承租人有自由選擇之權，藉以保護其利益。
２、系爭租約第4條第4項約定：系爭飯店有裝潢或修繕必要時，原告3人應取得被告的同意始得為之，但不得損害原有建築結構安全，並不得違反建築法令（原審卷第12頁反面）。
㈡、系爭飯店因為105年7月8日尼伯特颱風的侵襲，原告3人先後於105年7月12日支出鐵工費25000元，105年10月19日支出水電費40000元乙節，除據原告3人提出整修明細表（原審卷第22頁、第23頁），被告並同意給付上開2筆費用的支出（本院卷第71頁反面、第86頁正面），所以原告3人請求甲項鐵工費25000元，乙項水電費40000元，應該是有理由的。
㈢、除上開㈡部分（即甲項鐵工費25000元，乙項水電費40000元）外，關於原審卷第22頁、第23頁的其他裝潢等修繕費用，原告3人依民法第430條規定，請求被告給付，是沒有理由的：
１、除上開㈡部分（即甲項鐵工費25000元，乙項水電費40000元）外，原審卷第22頁、第23頁的其他裝潢等修繕費用，原告3人主張這些費用是「締結系爭租約時」，就已存在的（須修繕）項目乙節，業據原告3人陳明在卷（本院卷第86頁正面、反面）。
２、依以下的證據及理由，應難認「締結系爭租約時」，就已存在這些須修繕的項目：
⑴、系爭租約第4條第7項約定：被告提供的物業附帶現有之配套
設施（具備正常使用功能）出租給原告3人，兩造雙方並據此作為彼此合約的條件（原審卷第13頁反面）。可見，二造在締結系爭租約時，系爭飯店應具備正常使用功能，沒有修繕的必要，否則原告3人應該不會輕易同意簽訂系爭租約第4條第7項。
⑵、原審卷第15頁至第21頁的照片，是二造締約時的照片乙節，
為二造所不爭（本院卷第86頁反面、第87頁正面），原告3人所提的這幾張照片，也看不出來在締約當時，系爭飯店有須要修繕的必要性。
⑶、依照本院卷第44頁至第65頁的消防安全設備檢修申報書等書
證，也可以看出被告交付系爭飯店給原告3人使用時，沒有什麼缺失。
⑷、依104年5、6月營業人銷售額與稅額申報書（原審卷第183頁
），銷售額總計為0000000元，約1個月有137萬餘元，另對照原告3人自行提出的105年4月至6月的營收表（原審卷第81頁），也大致落在130萬元至163萬元之間，從營收金額相近這1點來看，也可以推認二造在締結系爭租約時，系爭飯店應該是沒有修繕必要的。
３、原告3人雖提出多紙匯款申請書為證（原審卷第24頁至第54頁），但是：
⑴、原審卷第51頁的匯款人為 張仲綺 ，收款人為 吳可欣 ，支付憑
單備註欄僅記載綠島燈具採購費用，看不出來與系爭飯店的修繕有何關連性。
⑵、原審卷第24頁至第26頁、第27頁至第43頁、第45頁至第50頁
），這數十紙書證至多僅足證明吳倉寧（為原告李取蓮的配偶）、陳諺霖（原告3人的聘用人員）（本院卷第87頁正面），有匯款予書證上所載的收款人，看不出來匯款的金額就是用在修繕系爭飯店。
⑶、陳諺霖有另外經營原審卷第182頁所示的可樂系列旅店乙節
，為原告李祥文所自承（本院卷第71頁反面），因此也無法排除以陳諺霖名義匯款的金項（原審卷第27頁至第43頁、第45頁至第50頁），係用在修繕陳諺霖所另外經營如原審卷第182頁所示的可樂系列旅店。
⑷、至於原審卷第44頁、第53頁、第54頁的匯款申請書固記載匯
款人為「綠島之星大飯店」，但是看不出來匯款的原因事實為何（這1點對照原審卷第52頁該紙書證就可以看出來）。
⑸、綜上，尚難單憑這些書證就遽推論，系爭租約締約時系爭飯店有修繕的必要性，或原告3人有對系爭飯店進行修繕。
⑹、雖然原審卷第52頁該紙105年6月7日書證，有記載匯款人為
綠島之星大飯店，會計科目為「修繕費」，備註欄也記載為「弱電等改善工程82000、5月修繕費5400」，但是：
①、原告3人是從104年6月15日開始，就向被告承租系爭飯店（
本院卷第86頁正面），如果通信設備（原審卷第13頁）於締約時就有修繕的必要性，原告3人豈會延宕到105年6月7日才找人修繕？
②、原審卷第52頁記載：弱電「改善」工程82000，可見，通信
設備（原審卷第13頁）於締約時，是否有修繕必要性，尚難認為無疑。
③、原審卷第52頁雖另有記載「5月修繕費5400」，但因民法第4
30條關於承租人得自行修繕而請求出租人償還其費用的前提要件為「承租人定相當期限，催告出租人修繕，出租人於其期限內不為修繕」，由於本件原告3人並未積極舉證已定相當期限，催告被告修繕（關於原告李取蓮、李淑玲2人供述不足採的理由，詳如下記㈣所載），所以原告3人就原審卷第52頁該筆費用，應該是不可以依民法第430條加以請求。
４、原審卷第55頁至第79頁的照片是尼伯特颱風侵襲翌日所拍攝（本院卷第86頁反面），所以，依照這些照片，也難以推認締結系爭租約時，就已存在這些須修繕的項目。
㈣、原告李取蓮、李淑玲2人供述，不足為原告3人有利的認定：
１、原告李取蓮於原審106年11月22日審理時供稱：（「問：對旅館進行裝潢時，有沒有依照契約第4條第4項，取得被告同意？」當時我們簽約的時候有直接跟田先生講說我們一定要裝修，因為飯店非常老舊，當地人也知道，沒有裝修沒有辦法營業，房子沒有修繕的話會漏水，而且生意也會不好，我們要承租就一定要裝修，所以在簽約的時候口頭上就有跟田先生講，他也很高興，而且他說我們裝修是值得的，所以他口頭上有答應。）；（「問：他同意裝修，他有認知到大概會進行什麼裝修？」他有跟我們講，如果要增建的話一定要告知他，但是內部整修沒有說到。房間的門是老舊的，而且櫃台也是髒亂的，我們經費不足，所以從內部裝修，外面也只有種植花草，沒有增建）（原審卷第158頁正面）。
２、原告李淑玲於原審106年11月22日審理時供稱：（「問：對旅館進行裝潢時，有沒有依照契約第4條第4項，取得被告同意？」我們當時在簽約的時候就已經有跟他說要裝潢，他很高興，他有說要租我們，聊了2、3個小時，他很明白的知道我們要裝修。）；（「問：所謂裝修是否知道妳們要裝修哪部分？」他知道，但是主結構的部分不要動，其他的部分都可以。）；（「問：當時所謂承租的時候跟他談裝潢，當時是你還是李取蓮在場？」都在場，李取蓮跟我還有李祥文都在場）（原審卷第161頁反面）。
３、基於以下的理由，本院認為原告李取蓮、李淑玲2人供述的信用性低下，不足為原告3人有利的認定：
⑴、原告李取蓮、李淑玲2人與被告係處於利害相反的地位，她們2人供述的信用性，本來就難予以過高的評價。
⑵、原告李取蓮、李淑玲2人的供述與上開㈢、２、⑴至⑷所述的客觀證據顯然有間，其等2人的供述信用性相當的低下。
⑶、原告3人主張他們總計支出0000000元的修繕費用（原審卷第
8頁、第23頁），扣除尼伯特颱風的甲項鐵工、乙項水電費合計65000元（本院卷第86頁正面），原告3人合計支出0000000元（即0000000－00000=0000000元），這是1筆相當大的費用支出，所以在締結系爭租約時，如果系爭飯店就有修繕的必要性，而且費用高達0000000元，原告3人豈會輕率同意簽載系爭租約第4條第7項？而且，沒有在系爭租約上加以特別的註明？
⑷、依原告3人所提出的105年12月21日存證信函（原審卷第80頁
正面、反面），針對二造締結系爭租約時，系爭飯店就有修繕的必要乙節，這1張存證信函也沒有隻字片語提到。
㈤、綜上，依原告3人所提的證據，實難證明：
１、二造締結系爭租約時，系爭飯店就已存在原審卷第22頁、第23頁（不包含甲項鐵工費25000元、乙項水電費40000元）這些須修繕的項目。
２、原告3人有取得被告的同意才開始進行修繕。
３、原告3人有定相當期限，催告被告修繕，被告在期限內不為修繕。
４、所以原告3人依照民法第430條規定，請求被告給付裝潢等修繕費用0000000元（本院卷第85頁反面），應該是沒有理由的。
三、關於原告3人請求營業損害0000000元部分：
㈠、原告3人是以被告違反民法第423條的租賃物交付及保持義務、第430條的修繕義務，且可歸責於債務人（被告），致給付不能、給付不完全為由（民法第226條、第227條第1項），請求營業損害0000000元（本院卷第85頁反面）。
㈡、從上開二的說明可以知道，二造在締結系爭租約時，應該是不存在原審卷第22頁、第23頁這些修繕項目（不包含甲項鐵工費25000元、乙項水電費40000元），可見，被告應該是沒有違反民法第423條的租賃物交付及保持義務。
㈢、關於原審卷第22頁甲項鐵工費25000元、第23頁乙項水電費40000元（也就是因為105年7月8日尼伯特颱風的侵襲須要修繕的部分）：
１、依照上開的說明，原告3人並沒有辦法證明在105年12月21日之前，有定相當期限，催告被告即出租人修繕。
２、原告3人於105年12月21日寄發存證信函告知被告系爭飯店因為尼伯特颱風的侵襲受有毀損之情後（原審卷第80頁正面、反面），被告法代隨即於105年12月23日寄發原審卷第118頁、第119頁的存證信函予原告3人，請求原告3人於5日內至被告公司商談損害勘查及修繕事宜（原審卷第118頁、第119頁），但原告3人並沒有與被告商談損害勘查及修繕事宜，二造隨於106年1月6日合意終止系爭租約（二造不爭執如果原告3人105年12月21日終止系爭租約不合法，兩造已在106年1月6日合意終止系爭租約〈本院卷第87頁正面〉，因為原告終止系爭租約是不合法的已如上開一所述，應認二造業於106年1月6日合意終止系爭租約），所以應該認為被告沒有違反民法第430條的修繕義務。
㈣、從上面㈡、㈢的說明可知，被告應該沒有違反民法第423條的租賃物交付及保持義務及第430條的修繕義務，所以原告3人以被告具有可歸責的事由，致給付不能、給付不完全，請求營業損害0000000元，應該是沒有理由的。
㈤、此外，二造既然已於106年1月6日合意終止系爭租約，原告3人在合意終止的時候，顯然是知道106年1月6日之後（含當日），他們3人就不能再對系爭飯店為使用、收益，自然沒有營業收入（當然也不會有營業損害），這1點顯然是在原告3人的利益計算之內，因此原告3人請求106年1月6日之後的營業損害當然是沒有理由的。
四、關於原審判決訴外裁判的部分：
㈠、關於原審判決命被告給付60萬元及法定遲延利息部分，是訴外裁判乙節，為二造所不爭（本院卷第87頁正面），並有起訴狀（原審卷第9頁正面）、原審判決書（本院卷第18頁正面）可稽。
㈡、所以被告提起上訴請求廢棄訴外裁判部分，應該是有理由的（原告3人也同意，本院卷第84頁反面）。
五、綜上所述：
㈠、原審判決命被告給付60萬元及法定遲延利息部分，與該部分有關的訴訟費用及假執行的諭知，是訴外裁判，應予廢棄。
㈡、原告3人請求被告給付65000元及自106年5月3日至清償日止，按週年利率5％計算的利息，是有理由的，被告此部分敗訴，不得上訴第三審，已經確定自無庸依職權或兩造聲請分別准免假執行宣告。
㈢、原告3人除上開㈡的其餘請求，是沒有理由的，應予駁回，假執行的聲請也無從附麗，應予駁回。
㈣、原審就上開㈡應准許部分，為原告3人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第㈡項所示。至於原告3人的請求不應准許部分，原判決為原告3人敗訴的判決，並駁回假執行的聲請，經核於法並無不合，原告3人上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回他（她）們的上訴。
六、據上論結，本件原告3人上訴為一部有理由，一部無理由，被告上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第78條判決如主文。
中華民國107年9月28日
民事庭審判長法官劉雪惠
法官張宏節法官林信旭以上正本係照原本作成。
被上訴人即上訴人綠島之星大飯店股份有限公司不得上訴。
上訴人即被上訴人李祥文、李取蓮、李淑玲如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年9月28日
書記官劉又華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。