裁判字號：最高法院101年台上字第2632號刑事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二六三二號上訴人 吳將嘉
黃泓文 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年六月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第五六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一二八六、五一八八、五九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人吳將嘉、黃泓文共同上訴意旨略稱：①、原判決依檢察官上訴意旨，分別將第一審法院諭知吳將嘉應執行有期徒刑八年、黃泓文應執行有期徒刑二年，緩刑五年之判決撤銷，改論處吳將嘉應執行有期徒刑九年、黃泓文應執行有期徒刑三年。惟檢察官於上訴時，並未提出具體理由，僅泛言「原審對被告吳將嘉、黃泓文依刑法第五十九條酌減其刑，尚有違誤」云云，原審未以檢察官上訴不合法律上程式予以駁回，有適用法則不當之違誤。②、原判決以上訴人等之犯行，業經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，已無法重情輕之情形，而未再適用刑法第五十九條酌減上訴人等之刑期，如此，豈非將上訴人等於偵、審中自白之不利益歸於上訴人等，原判決亦有不適用法規之違法。③、原判決未將上訴人等各次犯行之詳細時間、地點、次數等於判決事實內詳列，再於理由欄憑以論罪科刑，自有判決事實與理由未相適合及理由不備之違誤。㈡、吳將嘉上訴意旨另稱：原判決未待偵查機關查獲吳將嘉供出之毒品上游，即行判決，有判決不適用法則之違背法令。㈢、黃泓文上訴意旨另以：黃泓文涉案情節輕微，原判決竟處以與吳將嘉相同之刑期，有違罪刑相當原則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之販賣（或幫助販賣）第三、四級毒品之犯行，因而撤銷第一審為上訴人等科刑之判決，改判依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑後，仍論處吳將嘉販賣第三級毒品罪刑（共五十三罪，均累犯，各處有期徒刑二年八月）、販賣第四級毒品罪刑（共六罪，均累犯，各處有期徒刑一年八月）、共同販賣第三級毒品罪刑（共五罪，均累犯，各處有期徒刑二年八月）；論處黃泓文共同販賣第三級毒品罪刑（共五罪，各處有期徒刑二年六月）、幫助販賣第三級毒品罪刑（共二罪，各處有期徒刑一年四月）。並為相關之從刑諭知。係以：上訴人等之自白及證詞、證人 張凱雄 、 吳書維 、 張書獻 、 陳俊廷 、 莊尚智 、 盧玉樹 、 陳鉉宗 之證詞、行動電話之通聯紀錄及通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局民國九十八年二月二十四日刑鑑字第○九八○○一一二五五號鑑定書、如原判決附表所示之電子秤、空塑膠袋、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、尿液檢驗報告書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、檢察官針對第一審法院適用刑法第五十九條酌減上訴人等刑期，認有不當，提起第二審上訴時，其上訴理由為：「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。另刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。最高法院分別著有二十八年上字第一○六四號判例、九十七年度台上字第三五二號判決可參。原審認被告（即上訴人）吳將嘉、黃泓文因思慮欠周走上販毒之路，而販賣毒品數量獲利有限，較一般大、中盤毒梟犯罪情節為輕，非無可憫，故均依刑法第五十九條酌減其刑。然依上開最高法院判決及判例要旨，原審所提及之被告犯罪動機、犯罪所得及情節輕重等情，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，故原審引用刑法第五十九條減輕被告二人之刑度，尚有違誤。」等語（見原審卷第十八頁及反面）。核其上訴意旨，顯非僅抽象指摘或泛言第一審法院依刑法第五十九條酌減上訴人等之刑為不當，不無構成撤銷、變更第一審判決內容之可能，難認檢察官未依卷內既存資料為具體之指摘。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸吳將嘉販賣第三級毒品愷他命之對象及次數，多達五十八次；販賣第四級毒品六次，黃泓文販賣第三級毒品則為五次，且其等販賣對象均為思慮淺薄之年輕人，並於同儕及青年間漫延毒害，戕害年輕人身心，尤以吳將嘉經警查扣之第四級毒品「勞拉西泮」多達四百九十一點五公克、第三級毒品愷他命總計淨重七百六十七點一公克，且吳將嘉並自承查扣之現金新台幣二十四萬元，即為供販入毒品週轉之用，又其販賣期間自九十七年四月至九十八年一月，長達十月餘，足見吳將嘉販毒規模尚非小數，與一般小盤零賣，或僅止於吸毒同好者間為求互通有無之有償轉讓者，尚屬有別，難謂其犯罪情節輕微。再者，鑑於國內毒品泛濫，因販毒者供應毒品予施用者，危害他人身心健康，並因而導致嚴重危害社會安寧秩序，而就上訴人等犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情形。且吳將嘉如原判決附表一、二、三所示之販賣第三、四級毒品各罪，量處其已分別可減之法定最低度刑二年六月或一年六月以上，並無過重之情形；另黃泓文如原判決附表三所示之法定最低度刑已減至二年六月以上有期徒刑、如原判決附表四所示幫助販賣第三級毒品犯行，則可減至一年三月以上有期徒刑，是就黃泓文原判決附表三、四所示之各罪，分別量處法定最低度刑二年六月或一年三月以上，亦無過重之情形，均無依刑法第五十九條酌減其刑之必要（見原判決理由乙、貳、六）。原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。㈢、刑事訴訟法第三百零八條固規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。換言之，有罪判決之事實，其所為之記載，倘已明示刑罰法令中犯罪構成要件之特徵，而可予以確認其案件之同一性，並足為實體法適用之依據，即應認為合法。而刑法修正刪除「連續犯」之規定，而改採一罪一罰後，關於販賣毒品之時間、地點、次數、數量、價錢等事實，固應於判決事實內予以敘明，惟若因犯罪時間久遠、次數頻繁，宥於記憶之喪失、證據保全之不易，致無法對於每次販賣之正確時間、地點、次數、數量、價錢等事項，逐一查明，而僅以概括、籠統之方式記載於判決事實內，只要當事人於法院調查證據或訊問被訴事實時，不予爭執，復無礙於犯罪個別性之辨別，自不得指為違法。本件原判決對於上訴人等部分販賣犯行之事實記載，固有因前述原因，而僅記載上訴人等於何期間內，販賣毒品幾次等語，惟上訴人等於第一審及原審時從未爭執，且不致影響案件同一性之判斷，自不能事後以原判決事實未詳細記載犯罪之時、地等原因，執以提起第三審上訴。㈣、原判決已於理由乙、貳、五內說明，吳將嘉雖有供出毒品源自綽號「 阿進 」之 劉培全 ，惟經檢、警積極偵辦結果，並無查獲劉培全涉嫌提供毒品等情，因而認吳將嘉之前揭供出行為，核與毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之要件不符之理由，吳將嘉上訴意旨㈡，係對於原判決已說明事項，重為爭執，自非上訴第三審之合法理由。㈤、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決係審酌黃泓文前無不良前科，其本身有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，不思努力工作賺取正當酬勞，均無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖小利而販賣毒品，助長毒害擴散，戕人身心。黃泓文受吳將嘉指示交易之角色，而販賣次數僅五次，幫助販賣二次，僅從中賺取微薄犒賞，其犯行相對吳將嘉較為輕微。此外，並斟酌黃泓文於犯罪後均坦承犯行，勇於認錯承擔罪責，態度可取，暨綜合其生活狀況、智識程度，犯罪之動機、手段、目的及所生危害等一切情狀，就黃泓文所犯各罪分別量處如前述之刑，且均較同案之吳將嘉為輕。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。黃泓文上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自屬無據。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月三十一日
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