裁判字號：最高法院101年台上字第2630號刑事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二六三○號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告宋○○選任辯護人陳正男律師
侯勝昌 律師 朱淑娟 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月二日第二審判決（一○○年度侵上訴字第四五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三一三○六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人故意對少年犯乘機性交貳罪部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即原判決關於成年人故意對少年犯乘機性交二罪）部分：
原判決認定上訴人即被告宋○○係民國000年0月0日生，為成年人。其於九十八年十月初某日，在「○○園」網路聊天室認識000000000（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ女），並進而交往成為男女朋友，且明知Ａ女為○○國民中學一年級之學生，000000000（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ｂ女）為同一國民中學二年級之學生，均為未滿十四歲之少年。竟分別基於對Ａ女及Ｂ女乘機性交之接續犯意，於九十八年十月十三日凌晨，先利用Ａ女酒醉不知抗拒之狀態，褪去Ａ女之衣服，撫摸Ａ女胸部，進而以手指插入Ａ女陰道、以陰莖插入Ａ女陰道，而對Ａ女乘機性交得逞。嗣又乘Ｂ女酒醉不知抗拒之際，褪去Ｂ女衣服，以陰莖插入Ｂ女陰道，又對Ｂ女乘機性交得逞。又於同日近中午十二時許，利用Ｂ女酒醉不知抗拒之狀態，以陰莖插入Ｂ女陰道，而接續對Ｂ女乘機性交得逞。再於九十八年十月十四日晚間某時許，利用Ａ女酒醉不知抗拒之狀態，褪去Ａ女及自己之衣服，進而以手指及陰莖插入Ａ女陰道，接續對Ａ女性交得逞；嗣接續再以手指插入Ａ女陰道，而對Ａ女乘機性交得逞。另見Ｂ女因酒醉而處於不知抗拒之狀態，褪去Ｂ女衣服，撫摸Ｂ女胸部、下體，進而以手指插入Ｂ女陰道，而接續對Ｂ女乘機性交得逞。又於九十八年十月十六日早上某時，利用Ｂ女熟睡不知抗拒之狀態，以陰莖插入Ｂ女陰道，而接續對Ｂ女乘機性交得逞。因而撤銷第一審為宋○○之科刑判決，改判論處宋○○成年人故意對少年犯乘機性交罪刑（共二罪，各處有期徒刑四年二月、四年六月），固非無見。
惟查：刑法上之接續犯係指數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。本件原判決認定宋○○分別基於乘機性交之接續犯意，於：㈠、九十八年十月十三日凌晨（即原判決事實㈠）、㈡、九十八年十月十四日晚間某時許（先後二次）（即原判決事實㈣），利用Ａ女酒醉不知抗拒之狀態下，對Ａ女乘機性交得逞；於：㈠、九十八年十月十三日凌晨（即原判決事實㈠）、㈡、九十八年十月十三日近中午十二時許（即原判決事實㈡）、㈢、九十八年十月十四日晚間某時許（即原判決事實㈣）、㈣、九十八年十月十六日早上某時許（即原判決事實㈤），利用Ｂ女酒醉或熟睡不知抗拒之狀態下，對Ｂ女乘機性交得逞，且均論以接續犯。惟依原判決認定之事實，宋○○於九十八年十月十三日凌晨，先後對Ａ、Ｂ二女乘機性交得逞後，即以機車搭載Ａ、Ｂ二女赴學校上課，嗣因Ａ、Ｂ二女到校後，因酒味滿身，且Ｂ女在校門口一直嘔吐，擔心為家長發現，始由Ａ女提議返回宋○○家中（見原判決第二頁第十七至二十一行），嗣再對Ｂ女乘機性交，則宋○○對於Ｂ女前述㈠、㈡二次乘機性交行為，是否仍能謂時間、空間均密接？其犯意有無因故而中斷？即非無疑。又對於Ａ女而言，宋○○於九十八年十月十三日凌晨對Ａ女乘機性交一次得逞後，復於九十八年十月十四日早上，在未使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之情形下，與Ａ女性交一次（見原判決事實㈢，即後述駁回上訴部分），復再於九十八年十月十四日晚間，再對Ａ女為兩次乘機性交行為，則前述對於Ａ女㈠、㈡二次乘機性交犯行，能否因宋○○於其間尚有對Ａ女另為合意之性交行為，而仍認係數個舉動之接續作為？亦有疑問。再宋○○對於Ａ女前揭㈠、㈡二次乘機性交犯行，已間隔一日餘、對Ｂ女上開㈢、㈣二次乘機性交犯行，亦相距二日之久，能否謂仍係於密接之時間內為之？原審未剖析明白，遽認宋○○係基於接續犯意而為，自嫌速斷。另關於Ａ女前述㈡部分，原判決認定宋○○於九十八年十月十四日晚間某時許，宋○○利用Ａ女酒醉不知抗拒之狀態，褪去Ａ女及自己之衣服，進而以手指及陰莖插入Ａ女陰道。嗣宋○○於完事後至一樓，而Ａ女「酒醒」後欲至一樓找宋○○，遂不慎在房間內跌倒，並弄髒身體，宋○○聽聞Ａ女跌倒所發出之聲響，遂前往二樓，並帶Ａ女至一樓浴室沖水。之後宋○○又帶Ａ女回二樓房間，並承前犯意，接續再以手指插入Ａ女陰道，而對Ａ女乘機性交得逞等情（見原判決事實四）。則Ａ女既於酒醒後從二樓下至一樓欲找宋○○，復因跌倒，而由宋○○休息時間偕Ａ女至浴室沖水，則宋○○其後再對Ａ女為性交行為，是否仍能認係乘Ａ女酒醉而處於不知抗拒之狀態而為？原判決認定之事實與理由，不無矛盾之處。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於成年人故意對少年犯乘機性交二罪部分有撤銷發回之原因。又兒童及少年福利法第七十條規定，業經修正為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條，案經發回，請併予注意，附此敘明。
二、上訴駁回（即與未滿十四歲之女子性交）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官關於此部分上訴意旨略稱：關於原判決事實㈢部分，據Ａ女於警詢及第一審時均證稱宋○○係違反其意願而為強制性交行為，且其等並非男女朋友，宋○○於原判決事實㈠，係對Ａ女乘機性交，Ａ女當無可能同意與宋○○發生性交。則原判決對於Ａ女於警詢及第一審時所為不利於宋○○之證言，何以不採，並未說明，且誤以宋○○與Ａ女係男女朋友，宋○○並未違反Ａ女意願而性交，顯有違證據法則及判決理由不備之違法等語。上訴人即被告宋○○關於此部分之上訴意旨略稱：㈠、宋○○於警詢、偵查時承認有與Ａ女發生性行為，係曾答應Ａ女扛下所有責任，以免Ａ女遭父、母責罵。原審對此有利於宋○○之證據何以不採，未予說明，有判決理由不備之違法。㈡、判決對於Ａ女處女膜無明顯撕裂傷乙節，僅以兒童之處女膜癒合能力較好，及宋○○未使用強暴之方式，一語帶過，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決違反經驗法則之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定被告有原判決事實欄㈢所載之與Ａ女為性交行為之犯行，因而維持第一審為被告與未滿十四歲之女子為性交罪（處有期徒刑三年六月）。係以：被告之自白、證人Ａ女之證詞、內政部警政署刑事警察局九十九年一月十九日刑醫字第○九八○一七五八二○號鑑驗書、即時通線上會議紀錄、宋○○與Ａ女之年籍資料等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就宋○○嗣後否認有與Ａ女為性交行為云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由二、（二）、㈢內說明，如何依據Ａ女於第一審時之證述，認定宋○○確有與Ａ女發生性關係；又Ａ女就宋○○是否對之有施用強制力而性交乙節，前後所述尚不一致，且當時Ａ女既已為宋○○所喚醒，其意識雖未完全清晰，但業已起床，並知悉宋○○欲與之發生性交行為，顯見當時Ａ女應非完全處於無知覺之情況，如當時宋○○確實對Ａ女施以強制力，違反Ａ女之意願，Ａ女在遭強制性交之下，縱意識稍不清楚，但應屬印象深刻，雖無法記憶係何日遭強制性交，但衡情應記得曾遭宋○○強制性交，不至於在第一審審判中為相反之陳述。且衡以當時宋○○與Ａ女係男女朋友之關係，宋○○對Ａ女為性交行為後，當日晚上Ａ女復與宋○○玩牌、飲酒作樂，如Ａ女於當日上午曾遭被告強制性交，在違反其意願遭受性侵害而身心受創之下，嫌惡宋○○已有不足，又豈會與宋○○一同玩樂。是依整體而言，尚難認該次之性交時，係違反Ａ女之意願等語。並未如檢察官上訴意旨所稱，對於Ａ女所為不利於宋○○之證詞全無交待，檢察官關於此部分之上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、原判決復於理由二、（二）內說明，宋○○如何於警詢及偵查中自承有與Ａ女發生性交行為，且於第一審準備程序時坦認於警、偵時之陳述，未遭強暴、脅迫或其他不正之方法而為。則若宋○○未曾對Ａ女為性交行為，在警方未施強暴、脅迫或其他不法取供方法之詢問下，實無配合警方供陳曾為性交行為之必要，如此將陷自己於入罪之風險，且不僅未達成保護Ａ女之目的，反而使Ａ女平白被指遭性侵害而受名節、名譽之損害。是宋○○嗣後翻異前供，否認曾與Ａ女為性交行為，辯稱在警詢及偵查中係為保護Ａ女始為本件犯罪之自白云云，核與常情不合，應不可採等語。再於理由二、（四）內說明，依存卷之Ａ女於本件案發後前往高雄長庚紀念醫院檢驗結果，其處女膜均無明顯撕裂傷。然經原審再依職權函詢該院後，該院回函覆以：就醫學而言，兒童處女膜因癒合能力較好，故遭受成人生殖器插入性傷害後仍有完全復原之可能，且依一項針對十三歲至十九歲承認有性行為之青少女研究結果，其中高達百分之五十二受試者之處女膜仍保持完整，故兒童處女膜經一般男性成年之手指、性器插入後，係有維持完整而無明顯撕裂傷之可能。再衡以Ａ女均並未提及宋○○對其等所為之未違反意願之性交犯行，有使用暴力行為導致其受傷之情形，是檢診醫師未能診斷驗出Ａ女之陰道有「明顯」裂傷，亦符常情等語。宋○○上訴意旨㈠、㈡，亦係對於原審已加審酌、論斷，且屬原審得本於職權裁量之事項，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年五月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月三十一日
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