裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第1802號民事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決97年度訴字第1802號原告甲○訴訟代理人丙○○
指定送被告乙○○
號當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於97年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有坐落台中市○○區○○段2043之9地號土地（下稱
系爭土地），係經台中地方法院判決自同地段2043之上地號中所分割出來，原告單獨持判決申請分割登記，將系爭土地登記於原告為所有，惟系爭土地上有設定義務人 唐海澄 ，權利人為被告之本金最高限額抵押權新台幣（下同）600萬元，權利範圍1/2（下稱系爭抵押權），而系爭土地僅5平方公尺，竟設定600萬元之最高限額抵押權，顯於市價行情甚多，足知系爭抵押權之設定是被告與訴外人唐海澄等基於通謀虛偽意思表示而為，原告爰依法提起本訴，請求確認在系爭土地上之抵押權不存在。
㈡系爭抵押權是被告與訴外人唐海澄、 唐仁政 基於通謀虛偽意思表示而設定：
⑴系爭土地僅5平方公尺，竟設定600萬元之抵押權，後此款項
均由訴外人唐海澄夫妻拿去，原告根本一毛均未拿到，當原告與 郭錦雀 二人協議投資之本意，大不相同；甚至最後為防止共有土地被拍定，原告一方還自掏腰包買回郭錦雀所持有之土地，以防止土地全被拍定。由此證明，不僅設立抵押權不符市價行情甚多，惟恐其中有假設定抵押權，而訛詐原告之情形。
⑵次查，被告與郭錦雀之抵押權，而效力及於毫不知情之原告
，使原告受有不可預知之損失實與法保障人民權之旨有違；又須請被告提示300萬元本票，即唐海澄父子為發票人，而其發票日已期逾3年之有效期限，因發票日為民國（下同）
87年2月10日，自不可主張本票之法律關係．否則即屬時效消滅完成之本票。
⑶綜上，本件並非為拖延訴訟而提起，實是被告與唐海澄間設
定最高限額抵押權時，全未知會原告所致，又原告取得全部土地之所有權，是有償取得，且其法律規定而得優先承買，今被告在系爭土地上有抵押權，對原告亟屬不公，爰依法提起本訴，而非有誣告故意。
㈢聲明：確認原告所有坐落台中市○○區○○段2043之9地號土地上，其上抵押權不存在。
二、被告則以：㈠系爭抵押權原係設定於「2043-1」地號土地，嗣「2043-1
」地號土地經分割致原告取得「2043之9」地號土地，依民法868條規定，原告在分割後之「2043之9」地號土地上之抵押權仍不受影響。又原分割前土地「2043-1」原係被告之債務人唐海澄所有，應有部分1/2，唐海澄提供上開土地設定系爭抵押權予被告，並無不當，嗣唐海澄將上開土地贈予其妻郭錦雀，再經分割變為原告所有，依民法867、868條，被告之抵押權均不因此受影響，此先敘明。
㈡系爭抵押權並非被告與訴外人唐海澄、唐仁政基於通謀虛偽意思表示而設定：
⑴本件設定義務人唐海澄提供台中市○○區○○段2041及同段
2043-1地號二筆土地設定系爭抵押權予被告，此有當年法院退還之設定抵押契約書、他項權利證明書、其他約定事項、本票債權、執行通知書、退回之執行通知書影本可稽。其中2041地號早在91年即遭法院拍賣，此事實經過絕非如原告所故意曲解表稱「在區區5平方公尺之系爭土地上（即系爭土地），竟設定600萬元…不符市價行情甚多…恐有假設定抵押權…」云云。
⑵另筆2041地號早在91年已遭第一順位抵權人拍賣之鐵證：
誠如原告所言，原告早在當年就以共有人名義主張優先承買該另筆拍賣土地，此見諸原告於97年10月9日所提之辯論意旨狀第4行起：「…甚至最後為防止共有土地被拍定，原告一方面自掏腰包，買回郭錦雀所持有之土地，以防止土地全被拍定…」。詎今原告為求拖延訴訟，竟又一次故意遺忘當年以優先承買條件，買走了當時與本件共同設定予被告的另塊2041地號之土地。
⑶訴外人唐海澄所設定予被告之二筆土地，其中第一筆較大區
塊－座落台中市○○區○○段○○○○○號之土地，經當時第一順位抵押權人中租迪和股份有限公司提出拍賣，該案拍賣後，訴外人原先所設定予被告的二地號，才會僅剩如今系爭的2043-1地號。且事實上要拍賣哪塊地號，也不是債務人可以決定的，絕非如原告於庭訊中所稱：「是案外人唐海澄及郭錦雀故意將此面積480平方公尺之大塊地提出拍賣，而故意留下由被告所設定之2043-1地號僅10平方公尺…」。
⑷又最高限額抵押權範圍與實際真正發生之債權未必相等，只
在最後結算時，才會加總、統計實際債權金額，其擔保不動產價值，隨雙方結算當時房價異動，亦不足為奇。且系爭抵押權效力所以及於現原告所有系爭土地純因土地分割所致而非設定，原告稱假設定抵押權，而訛詐原告之情形云云，實無理由。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭之事項：
⑴被告與訴外人唐海澄於87年4月14日訂立抵押權設定契約，由
訴外人唐海澄將其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地（面積480平方公尺），應有部分1/2及2043之1地號土地（面積10平方公尺），應有部分1/2，設定第二順位本金最高限額抵押權600萬元予被告，並於87年4月20日辦理抵押權登記完畢。
⑵被告執有訴外人唐海澄、唐仁政於87年2月10日所簽發、未載
到期日、面額300萬元本票1紙，經被告向台灣板橋地方法院聲請本票裁定，經該院於89年3月27日以89年度票字第2590號裁定准許強制執行，經訴外人唐海澄提出抗告後，復經台灣高等法院於89年12月5日抗告駁回而於同年月12日確定。
⑶訴外人唐海澄於87年4月24日將前揭2041、2043-1地號土地
應有部分1/2所有權贈與訴外人郭錦雀，並於87年5月6日辦妥所有權移轉登記完畢。
⑷訴外人中租迪和公司就訴外人郭錦雀所有前揭2041地號土地
應有部分1/2向本院聲請拍賣抵押物強制執行，實行其第一順位抵押權，經本院以90年度執字第23195號強制執行事件受理執行，被告曾於91年3月15日檢附債權證明向本院陳報抵押債權，嗣原告之子丙○○以404萬元拍得前揭2041地號土地應有部分1/2所有權，原告並本院陳明不行使優先承買權，被告於前揭強制執行事件中並未受償任何執行款項。
⑸原告於96年間向本院對共有人即訴外人郭錦雀起訴請求裁判
分割前揭2043-1地號土地，經本院96年度簡上310號判決裁判分割確定後，由原告取得分割後之系爭土地，被告就前揭2043-1地號土地之抵押權登記亦隨同轉載於原告單獨取得之系爭土地。
㈡兩造爭執之事項：
⑴系爭抵押權是否為被告與訴外人唐海澄、唐仁政基於通謀虛
偽意思表示而設定？
四、本院得心證之理由：㈠原告主張：原告所有系爭2043-9地號土地上有被告所有之系
爭抵押權登記，而系爭2043-9地號土地係因原告於96年間向本院對共有人即訴外人郭錦雀起訴請求裁判分割前揭2043-1地號土地，經本院判決裁判分割確定後，由原告取得分割後之系爭土地，被告就前揭2043-1地號土地之抵押權登記亦隨同轉載於原告單獨取得之系爭土地等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡原告主張系爭抵押權係由被告與訴外人唐海澄、唐仁政基於通謀虛偽意思表示而設定等情，業為被告所否認，經查：
⑴被告主張：被告與訴外人唐海澄於87年4月14日訂立抵押權
設定契約，由訴外人唐海澄將其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號（面積480平方公尺）、2043之1地號土地（面積
10平方公尺），應有部分各1/2，設定第二順位本金最高限額抵押權600萬元予被告，並於87年4月20日辦理抵押權登記完畢等情，業為兩造所不爭，故應堪採信，從而系爭抵押權之抵押物包含前揭2041地號、2043-1地號土地，原告主張訴外人唐海澄僅以2043-1地號土地設定本金最高限額600萬元之抵押權，顯屬虛偽，即不足採信。
⑵被告主張：被告執有訴外人唐海澄、唐仁政於87年2月10日
所簽發、未載到期日、面額300萬元本票1紙，經被告向台灣板橋地方法院聲請本票裁定，經該院於89年3月27日以89年度票字第2590號裁定准許強制執行，經訴外人唐海澄提出抗告後，復經台灣高等法院於89年12月5日抗告駁回而於同年月12日確定等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。本院審酌被告確實執有訴外人唐海澄之前揭本票，且於89年間即向法院聲請本票裁定，而訴外人唐海澄甚至還曾提出抗告，故認被告所執有前揭本票而對訴外人唐海澄有本票債權，從而系爭抵押權顯非毫無對價所設定，應非虛偽。
⑶訴外人唐海澄於87年4月24日將前揭2041、2043-1地號土地
應有部分各1/2所有權贈與其妻即訴外人郭錦雀，並於87年5月6日辦妥所有權移轉登記完畢；另訴外人中租迪和公司就訴外人郭錦雀所有前揭2041地號土地應有部分1/2向本院聲請拍賣抵押物強制執行，實行其第一順位抵押權，經本院以90年度執字第23195號強制執行事件受理執行，被告曾於91年3月15日檢附債權證明向本院陳報抵押債權，嗣原告之子丙○○以404萬元拍得前揭2041地號土地應有部分1/2所有權，原告並本院陳明不行使優先承買權，被告於前揭強制執行事件中並未受償任何執行款項等情，業經本院調取前揭強制執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭，故應堪採信。本院認被告於前揭強制執行事件中，已提出前揭本票向法院陳報抵押債權而聲明參與分配，由被告確實積極行使抵押權人之權利，更足徵系爭抵押權並非基於被告與訴外人唐海澄之通謀虛偽意思表示所設定。
㈢綜上所述，本件原告並未舉證證明系爭抵押權係基於通謀虛
偽意思表示所設定，原告請求確認系爭抵押權不存在，即無理由，應予駁回。另原告主張被告執有之前揭本票已罹於時效云云，惟原告並非前揭本票之債務人，依法無權行使時效抗辯，且原告於本件以系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示而設定，主張系爭抵押權不存，故本院自毋庸審酌前揭時效抗辯，附此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年12月25日
民事第一庭法官陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年12月25日
書記官