裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國110年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第740號上訴人即被告 江驌恩 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第378號，中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第725號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據補充臺灣苗栗地方檢察署107年度戒毒偵字第13號不起訴處分書乙份（參本院卷第41、42頁）、後述法務部法醫研究所函覆意見、法務部調查局尿液鑑定書，暨理由補充如後述外，餘皆引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○（以下稱被告）上訴意旨略以：民國109年4月30日警察到大千醫院在病房出示證件，在醫院未能找到證據，再把我帶回家亦未能找到任何有價值的東西，其後警察開導我叫我供出上手，承認以前有吸毒，並要我好好配合，我當時身體不舒服所以照他們的意思去做筆錄。起訴書所載犯罪時間，我還在加護病房，根本沒辦法吸毒，偵查中我向檢察官說了，檢察官也沒有調查。地院認定我在醫院不假外出判我施用毒品，我認為不公平，被告住院無人照顧，三餐都要自己去買。被告在外地工作，那天回苗栗就是要回去驗尿，就發生車禍。被告並沒有施用毒品等語。
三、經查：㈠關於警方查獲本案之歷程及員警所告知者乃被告依毒品危害
防制條例得以減輕刑責之規定等節，業據承辦員警 邱新甫 於原審審理時證述詳實在卷，被告仍執陳詞為抗辯，自無法為本院所採信。
㈡本件經將卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報
告送請法務部法醫研究所針對受檢者尿液檢驗呈安非他命類及鴉片類陽性反應數值等疑義加以詢問，經覆以：①毒品施用後隨著服用藥毒品之身體狀況，個人身體代謝速率、飲水量、排泄尿液次數、排尿間隔時間等許多因素皆會有所影響，本案受檢者檢出之濃度在上述條件下，有可能檢驗出如報告所示之數值；②依大千綜合醫院病歷影本所示，急診所使用藥物「Tramadol、Dexamethasone、Pantoprazole、Ketorolac、Cefazolin」使用後均不會代謝成安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因成分，因此使用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS)或液相層析質譜分析法（LC/MS)檢測，不會產生安非他命類及鴉片類陽性反應之結果，此有該所110年5月14日法醫毒字第11000033100號函可參（參本院第63、64頁）。是被告所辯關於其案發當日在急診室就醫等節，核與本件施用第一、二級毒品犯行，不具明顯關連性，且上開尿液檢驗報告，依前揭說明，亦無疏漏之可能情事存在。
㈢經本院再將被告經警採集之另瓶尿液（編號Z000000000000【
乙】）送請法務部調查局鑑驗，經該局以免疫分析法、氣相層析質譜法施以鑑定結果，被告之尿液中仍檢出：①可待因>2000ng/mL(+)，②嗎啡>2000ng/mL(+)，③6-乙醯嗎啡814ng/mL(+)，④安非他命>2000ng/mL(+)，⑤甲基安非他命>2000ng/mL(+)等之結果，此亦有該局110年7月20日調科壹字第11023206130號鑑定書（參本院卷第85、86頁）。據此，更足證被告確有如本件施用第一、二級毒品之犯行無誤。
㈣此外，被告在本院未提出其他有利的證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國110年8月25日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官周巧屏中華民國110年8月25日附件臺灣苗栗地方法院刑事判決
109年度訴字第378號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告甲○○男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住苗栗縣○○市○○里0鄰○○0號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度毒偵字第725號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年4月29日上午11時34分起至同年月30日中午12時為警採尿時止間之某時許（扣除公權力拘束期間），在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於上開採尿時間徵得甲○○同意採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告甲○○表示同意作為證據（見本院卷第57頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。
二、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第725號卷，下稱偵卷，第41頁），係上開機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上開說明，自有證據能力。
三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法（詳下述），亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
四、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告固坦承有於109年4月30日中午12時為警採尿送驗後呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何於上開採尿時間前施用海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：不知道驗尿結果為何會呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，且於109年4月27日起因頸椎開刀在大千醫院加護病房住院，無法自行下床，至同年月30日才轉入普通病房，另係警察要求伊配合，說不會被起訴，才會於警詢中承認有施用云云（見本院卷第39頁、第54頁至第56頁、第65頁、第129頁至第137頁）。經查：
㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。再初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗；確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。海洛因、鴉片代謝物：㈠嗎啡：
300ng/mL。㈡可待因：300ng/mL，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目、第2款定有明文。又毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷可稽（本院卷第103頁至第104頁）。另依美國NIDAmonograph167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，甲基安非他命（閾值500ng/mL）介於2至4天，有食藥署97年7月1日管檢字第0970006063號函在卷可稽（本院卷第105頁至第107頁）。
㈡被告於109年4月30日中午12時許為警採尿送驗，經中山醫
學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA）初步檢驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認檢驗結果呈嗎啡濃度66,8
00ng/mL、可待因濃度10,800ng/mL、甲基安非他命濃度37,926ng/mL、安非他命濃度4,305ng/mL之反應（最低可定量濃度均為40ng/mL）乙節，有該中心109年5月15日尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000號）、苗栗縣警察局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、勘察採證同意書在卷可稽（見偵卷第38頁至第41頁），且送驗尿液確係被告排放、封緘，並對採尿程序無意見乙節，業據其陳稱在卷（見偵卷第26頁反面；本院卷第55頁）。是被告送驗尿液中所含嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命濃度數值，均已逾閾值即濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，足認確呈陽性反應無訛。揆諸上開說明，足認被告於109年
4月30日中午12時為警採尿時起回溯4日即96小時內之某時許，曾以不詳方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
㈢被告於109年4月27日起在大千綜合醫院加護病房治療，無
法下床，嗣於同年月29日上午11時34分許轉出加護病房後，已可自行下床，並於該日不假外出共4次；另住院期間使用之藥物不會造成尿液呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命反應乙節，有大千綜合醫院乙種診斷證明書、109年11月13日（108）千醫字第10911045號函暨病歷、本院電話紀錄表在卷可稽（見本院卷第43頁、第61頁、第77頁至第97頁、第101頁）。另證人邱新甫偵查佐於審理中具結證稱：於
109年4月30日上午去醫院找被告時，他是在普通病房，腳雖有受傷，但可自行行走，無庸他人攙扶等語綦詳（見本院卷第126頁至第127頁）。足見被告僅於在加護病房治療之期間，因無法自由移動，而無施用毒品之可能；至其轉出加護病房後，即有趁隙施用毒品之機會及行動能力；另其送驗尿液中確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命反應，顯與治療所用藥物之代謝無涉。再者，被告曾於警詢中自承：「我於109年4月28日晚上19時左右；在我所住院的苗栗市大千醫院廁所內有施用毒品」、「我施用一級毒品海洛因及二級安非他命」等語（見偵卷第27頁），除「28日」可能係因其記憶錯誤所致外，益徵被告有於上開採尿時間前施用毒品。另綜觀全卷證據資料，除被告於審理中否認犯行而為前後不一之陳述外，無其他事證可認其係在醫院廁所內施用毒品。準此，應認被告本案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之時間，係於109年4月29日上午11時34分轉出加護病房時起（即扣除在加護病房治療之期間）至同年月30日中午12時為警採尿時止間之某時許，地點則為臺灣地區不詳地點；公訴意旨認係上開採尿時間起回溯96小時內之某時許，在大千醫院廁所內等語（見本院卷第9頁、第133頁），尚有未洽。至被告辯稱其未施用毒品，係於10
9年4月30日始轉入普通病房，此前無法吸毒云云，顯與客觀事實不符，無足採信。
㈣被告雖辯稱係警察於路途中要求其配合，並說不會被起訴，
其才會於警詢中承認有施用毒品云云。惟觀諸其所辯情節，警詢錄音顯未能側錄到警察於詢問前是否曾要求被告承認本案犯行，本院自無從以勘驗方式審認。再者，證人即警詢筆錄詢問及紀錄人邱新甫於審理中具結證稱：在路上是向他說供出上手的話，得依毒品危害防制條例第17條規定減刑，沒有說承認了就不會被起訴等語（見本院卷第121頁至第123頁、第127頁至第128頁），而刑事訴追機關於詢（訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之告知，或基於法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限內為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新，均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁（最高法院106年度台上字第2370號判決意旨參照），故被告於警詢中之自白，尚難認係在利誘或違反其自由意志下所為。是此節所辯，亦難憑採。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第23條第2項業於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行，修正後規定：
「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於107年7月9日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107年度戒毒偵字第13號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法追訴。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一、二級毒品而持有之行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又上開尿液檢驗報告等僅足證明被告確有施用海洛因及甲基安非他命之事實，無從認定究係分別或同時施用，又本案未查獲施用毒品器具以供審酌，況毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，審判實務亦曾有海洛因與甲基安非他命摻雜施用之案例，是應認被告係同時施用第一級毒品及第二級毒品，則其以一施用行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
二、刑之加重、減輕㈠被告前因竊盜案件，經本院以107年度易字第125號判決判
處有期徒刑6月確定，於107年8月6日易科罰金執行完畢乙節，有上開前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後之中期便故意再犯本案之罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認有必要應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處
斷時，因重罪部分非屬自首，不得依自首規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。又刑法第62條所謂「自首」，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，接受裁判而言。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生懷疑，將之列為偵查對象，即得謂為已發覺（最高法院102年度台上字第2355號判決意旨參照）。卷附違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表固記載「當事人親自或託人主動向警察機關自首其施用毒品，並同意接受採尿」等語（見偵卷第37頁）。惟查，本案查獲經過係他人檢舉被告涉嫌施用第一級毒品海洛因，警方報請檢察官許可向本院聲請搜索票後，持本院核發之搜索票至被告住處搜索「與本毒品危害防制條例案相關之證物」乙節，有本院109年度聲搜字第243號搜索票、苗栗縣警察局搜索票聲請書、刑警大隊偵查報告在卷可稽（見偵卷第29頁；本院卷第149頁至第155頁）。足徵被告於警詢中自白施用第
一、二級毒品前，警方已有確切根據而得合理懷疑其涉有施用第一級毒品犯嫌，並列為偵辦對象，而屬已發覺之犯罪。是縱被告就輕罪即施用第二級毒品犯行自首，就重罪即施用第一級毒品犯行則與自首要件未合，依上開說明，自不得依自首規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查證人邱新甫於審理中具結證稱：被告雖有供出上手即綽號「 阿孝 」的 葉明孝 ，但請票後因受搜索人不在，未能執行搜索，故未查獲，亦未移送檢方等語（見本院卷第128頁至第129頁），並有本院109年度聲搜字第286號搜索票在卷可稽（見本院卷第141頁至第143頁）。揆諸上開說明，顯未有因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經強制戒治後，仍未知警惕，再為施用毒品犯行，足見其未能體悟施用毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡犯罪之動機、目的、手段（同時施用第一級毒品及第二級毒品），暨於強制戒治前已有違反麻醉藥品管理條例前科之素行，顯見其缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，所為自屬可議，並考量犯後之態度，及斟酌自承高中肄業之智識程度、以鐵工為業、日薪新臺幣1,50
0元、尚有母親需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見本院卷第135頁至第136頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國110年1月27日
刑事第三庭審判長法官林卉聆
法官陳雅菡法官魏正杰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官巫穎中華民國110年1月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。