裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第887號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：政府採購法
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第887號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第三一一九號、第二八九六號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○共同以詐術使開標發生不正確結果，未遂，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
事實及理由
一、甲○○、 蔡信璋 (另為緩起訴處分）分別為「迅維企業社」之負責人及員工； 陳鴻亮 （另為緩起訴處分）為址設臺中縣○○鎮○○路58之1號「堃傑工業股份有限公司」（下稱堃傑公司，另為緩起訴處分）之實際負責人； 康成百 （另為緩起訴處分）係址設高雄縣路○鄉○○路○○○巷○○號「宏允機械有限公司」（下稱宏允公司，另為緩起訴處分）之負責人； 吳金火 （另為緩起訴處分）係址設彰化縣○○鄉○○村○○路○○號「騰利機械有限公司」（下稱騰利公司，另為緩起訴處分）之負責人。甲○○得知聯勤兵工整備中心（下稱兵整中心）辦理「落地式搪銑床養護」招標案，即有意承攬該案，惟因迅維企業社無公司執照及工廠登記證，無法參與投標；甲○○為確保三家公司以上參與招標以使招標機關確能開標決標，並使騰利公司能順利得標，再由迅維企業社承作，竟與知情之蔡信璋共同基於以詐術使開標發生不正確結果及意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標之犯意聯絡，於民國94年11月間，共同出面向吳金火表示因參加前開採購案投標，欲借用騰利公司營利事業登記證、公司執照、公司大小章等證件投標；吳金火應允後，遂將前開資料交付蔡信璋。復由甲○○分別向陳鴻亮、康成百，表示欲參與前開採購案投標，需借用宏允公司及堃傑公司營利事業登記證、公司執照、公司大小章等證件投標，經陳鴻亮及康成百應允後，亦將上開資料交付甲○○。嗣由蔡信璋於不詳時地，持上開三家公司之資料，分別製作該三家公司參與投標前開採購案之相關文件，決定各公司之投標金額為：騰利公司標價新臺幣（下同）630,000元、堃傑公司標價700,000元、宏允公司標價750,000元，並填寫標單，並於94年11月23日，持上開三家公司之投標文件一同遞送至兵整中心，著手以此詐術欲使開標發生不正確之結果。嗣於同年月23日，兵整中心辦理開標時，發現上述不同投標廠商間之投標文件筆跡相同，有重大異常關連，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，當場宣布廢標，致開標未發生不正確之結果而未遂。
二、案經聯勤兵工整備發展中心告發及法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實業據被告甲○○於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯蔡信璋、陳鴻亮、康成百及吳金火於偵查中證述情節相符，並有聯勤兵工整備發展中心九十四年十一月二十三日「落地式搪銑床養護工程」招標案開標紀錄一份、法務部調查局九十五年三月十四日調鑑貳字第09500102810號鑑定三份投標單筆跡相同之鑑定通知書一份、騰利公司、堃傑公司、宏允公司之授權書、投標廠商聲明書及廠商投標報價單影本各一紙在卷可稽，被告甲○○之自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行足以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，九十五年七月一日施行之刑法（以下簡稱修正後刑法）第二條第一項定有明文。茲查：
⑴關於法定刑罰金部分：
政府採購法第八十七條第三項、第五項規定之法定刑包含罰金，依修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，政府採購法第八十四條第四項之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時關於併科罰金刑之法律較有利於被告。
⑵共同正犯部分，修正後刑法第二十八條規定「二人以上共
同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前刑法第二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」相較，僅有「實行」與「實施」之差異。依據立法說明，修正後刑法第二十八條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」。本件無論依修正後刑法或修正前刑法，均無礙於共同正犯之成立，不生有利不利之情形。
⑶又刑法第二十五條、第二十六條未遂犯之規定，就刑法第
二十五條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第二項於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第二十六條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。本案被告之犯罪型態既非不能未遂犯，則本件適用修正前刑法第二十五條、第二十六條未遂犯之規定，自無不利於被告。
⑷牽連犯部分，現行刑法已刪除第五十五條牽連犯之規定，
此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立牽連犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。
⑸關於緩刑部分：
按行為人未曾犯罪受有期徒刑宣告，或受有期徒刑宣告後，執行完畢或赦免後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此時不論依修正前、後刑法第七十四條規定，皆得宣告緩刑；從撤銷緩刑規定而言，修正後之刑法放寬撤銷緩刑事由，對行為人較不利，但從新刑法施行法第六條之一之規定可知，不論緩刑宣告係在新法施行前而適用舊法為之，或新法施行後適用新法為之，皆得依新法規定撤銷緩刑，故就撤銷緩刑而言，沒有新、舊法何者較有利或不利之問題；但新刑法第七十四條第二項得命行為人履行負擔，同條第四項緩刑效力不及於從刑及保安處分，而舊刑法行為人不須履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，是比較之後，以被告行為時之舊法較有利於被告。
⑹經綜合比較上開各項規定之結果，以修正前之刑法規定較
有利於被告，則依刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。
三、核被告甲○○所為，係犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪、同法第八十七條第五項前段意圖影響採購結果借用他人名義投標罪。被告僅著手於以詐術使開標發生不正確結果之犯行而未達既遂之結果，為未遂犯。被告與蔡信璋就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪、意圖影響採購結果借用他人名義投標二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪論處。被告已著手於以詐術使開標發生不正確結果之行為而未遂，爰依修正前刑法第二十六條前段規定減輕其刑。爰審酌被告並無犯罪前科，素行良好，犯後坦承犯行，態度良好，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危險及尚未造成實害、犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第六項、第三項、第五項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第二十八條、第五十五條、第二十六條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第一庭法官黃光進上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年12月15日
書記官附錄所犯法條：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。