臺灣高雄地方法院105年度訴字第108號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第108號刑事判決

裁判日期：民國105年06月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第108號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戴德成選任辯護人陳魁元律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12864號、第19586號、第19718號、第22038號），本院判決如下：
主文戴德成販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；扣案如附表一所示之物均沒收銷燬，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月；扣案如附表二所示之物均沒收銷燬，扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝叁支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）均沒收。應執行有期徒刑貳拾年；扣案如附表一、二所示之物均沒收銷燬，扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝叁支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收。
事實
一、戴德成（綽號「弟仔」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年3、4月間某日，透過不詳管道取得海洛因14包，再透過手機通訊軟體LINE與 莊俊卿 聯繫後，莊俊卿表示欲花費新臺幣（下同）5,000元向戴德成購買海洛因，戴德成遂於104年5月26日下午3時59分許，與莊俊卿相約在高雄市○○區○○路○○○巷與朝明路交岔路口見面交易，由戴德成在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，販賣並交付2包海洛因（淨重共0.85公克）予莊俊卿，同時向莊俊卿收取5,000元現金，交易完成後，莊俊卿隨即騎乘車牌號碼000-000號機車離去。嗣同日16時10分許，莊俊卿行至高雄市○○區○○路○○○巷○○號前時，旋遭在場目睹交易過程而尾隨前來之員警攔停盤查，當場查獲莊俊卿甫向戴德成購得之海洛因2包。
二、戴德成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有及販賣，亦明知可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有之，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命及持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於104年3、4月間某日，透過不詳管道同時取得甲基安非他命25包（檢驗前淨重1644.834公克，檢驗後淨重1644.609公克，純質淨重13
45.294公克）、具殺傷力之槍枝3支（2支係由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成；1支係由仿BERETTA廠92S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成）及非制式子彈22顆等物後而持有之，其中甲基安非他命部分欲販售予不特定人牟利，惟尚未及出售即為警查獲而未遂。
三、 嗣經警 於104年5月26日晚間11時35分許，持搜索票在高雄市○○區○○○路○○號樓下搜索戴德成之身體及所攜帶之黑色背包，當場查獲背包內藏有戴德成販賣剩餘之海洛因12包（檢驗前淨重共31.73公克，檢驗後淨重共31.64公克，純質淨重共26.23公克）、甲基安非他命6包（毛重共75.5公克）及現金2萬6,300元（其中5,000元係販賣毒品所得）。戴德成並主動帶同員警前往其位在高雄市○○區○○○路○○號5樓5號之承租套房內實施搜索，另查獲其所有之上開改造槍枝3支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、非制式子彈29顆（具殺傷力之子彈22顆）、甲基安非他命19包（毛重共1628公克）及SAMSUNG牌手機1支（IM
EI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中，有死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。查證人莊俊卿經本院合法傳喚、拘提，均未能到庭應訊等節，有個人戶籍資料查詢結果、本院送達證書及拘提報告書等件在卷可考（見本院訴一卷第101頁、第111頁、第70-73頁），是證人莊俊卿於審判中有傳喚不到之情形，顯堪認定。次查證人莊俊卿係於案發當天即104年5月26日至警局製作筆錄，有調查筆錄1份在卷可參（見警卷第23至25頁），是證人莊俊卿之警詢筆錄製作時間，係於被告本案犯罪時間當日，其記憶應不致模糊紊亂，亦難認其於警詢陳述前有因他人壓力致影響陳述任意性之情事存在。再證人莊俊卿於製作警詢筆錄時復明白陳稱：上述所說是出於自由意識下所陳述等語（見警卷第25頁），足認證人莊俊卿於警詢時，未有何遭強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情形。另再酌以前開警詢筆錄所呈現內容（見警卷第23至25頁），均係經警以開放式問題加以設問，並由雙方以一問一答方式完成筆錄製作，亦可認證人莊俊卿於警詢時之陳述並非受詢問員警誘導所為。準此，稽諸前開警詢時之各項外部環境，證人莊俊卿警詢時之證述，確具有可信之特別情況；又證人莊俊卿既因傳喚不到而無法到庭結證，其於警詢時之證述當具有不可替代性，自為證明被告本件犯罪事實之存否所必要，經核與刑事訴訟法第159條之3第3款之規定相合，而具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（見本院訴一卷第44頁），審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告戴德成固坦承有於104年3、4月間，取得上開海洛因、甲基安非他命、可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，並於104年5月26日下午3時59分許與莊俊卿在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內見面，交付予莊俊卿2包海洛因並收受5,000元現金之事實；惟否認有販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣甲基安非他命以營利之犯行，辯稱：海洛因、甲基安非他命、槍枝及子彈都是我從 李正吉 那邊拿回來的，因為他有欠我錢，就拿了這些東西給我當擔保品，後來104年5月26日那天莊俊卿找我，我就請他幫我試試看海洛因是不是真的，而他當場給我的5,000元是要還我之前欠我的錢云云。經查：
（一）警方於104年5月26日晚間11時35分許，持搜索票在高雄市○○區○○○路○○號樓下搜索被告戴德成之身體及所攜帶之黑色背包，當場查獲背包內藏有疑似海洛因之塊狀及粉塊狀物品12包、疑似甲基安非他命之晶體6包及現金2萬6,300元；嗣被告並主動帶同員警前往其位在高雄市○○區○○○路○○號5樓5號之承租套房內實施搜索，在屋內另查獲改造槍枝3支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、非制式子彈29顆及疑似甲基安非他命之晶體19包等物之事實，業據被告坦承不諱，並經證人即參與搜索之員警 邱良濱 於本院審理時證述明確（見本院訴一卷第170-173頁），復有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104年7月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部105年4月15日內授警字第0000000000號函、105年4月19日內授警字第0000000000號函暨扣案之海洛因12包、甲基安非他命25包、改造槍枝3支及子彈29顆（具殺傷力之子彈22顆）在卷可佐（見警卷第16-22頁；偵二卷第18-19頁；本院訴一卷第89-90頁）。
（二）而扣案之改造槍枝3支經送往刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑定結果：「送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動手搶製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」之事實，有該局104年7月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵三卷第31-34頁）；又扣案之子彈29顆經送往刑事警察局以試射法鑑定結果：「送鑑子彈29顆，認均係非制式子彈，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」、「送鑑子彈（含彈殼）29顆，其中未試射子彈19顆，均經試射：12顆，均可擊發，認具殺傷力；7顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」之事實，亦有該局104年7月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局105年5月4日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（見偵三卷第31-34頁；本院訴一卷第120頁），足認扣案之槍枝3支確係可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，且扣案之子彈22顆亦具有殺傷力無訛。再者，扣案之塊狀及粉塊狀檢品12包經送往法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定結果：「送驗粉塊狀檢品9包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重5.36公克（驗餘淨重5.33公克），純度88.94%，純質淨重4.77公克。送驗塊狀檢品3包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重26.37公克（驗餘淨重26.31公克），純度81.39%，純質淨重21.46公克。」之事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月7日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見偵一卷第59頁）；另扣案之晶體25包經送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法、氣體色層質譜分析法及液相層析串聯質譜儀鑑定結果，認均含甲基安非他命成分，檢驗前淨重共計1644.834公克，檢驗後淨重共計1644.609公克，純質淨重共計1345.294公克等情，亦有鑑定報告在卷可佐（見本院訴一卷第55-78頁、第133-157頁）。足認扣案之粉塊狀物品及晶體分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分甚明。是被告持有上開海洛因（純質淨重逾10公克）、甲基安非他命（純質淨重逾20公克）及可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之事實，均堪認定。
（三）販賣第一級毒品部分：
1.被告戴德成先透過手機通訊軟體LINE與莊俊卿聯繫後，於104年5月26日下午3時59分許與莊俊卿在高雄市○○區○○路○○○巷與朝明路交岔口見面，被告即在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內將2包海洛因（淨重共0.85公克）交付予莊俊卿，而莊俊卿亦在車內交付5,000元現金予被告等情，業據被告坦承不諱（見警卷第3-4頁；偵一卷第8頁；本院訴一卷第41頁），並經證人莊俊卿於警詢及偵查中證述明確（見警卷第24頁；偵一卷第4頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局六龜分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片等件在卷可查（見警卷第26-28頁、第31-32頁）；又自證人莊俊卿身上所扣得之粉塊狀物品，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.85公克，驗餘淨重0.82公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年6月18日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷足憑（見偵一卷第82頁）。是被告有於上開時地交付海洛因2包予證人莊俊卿並取得5,000元之事實，應堪認定。
2.又證人莊俊卿於警詢時證稱：我是以網路聊天軟體LINE與綽號「弟阿」之男子聯絡，於104年5月26日下午4時左右，有以5,000元之代價向綽號「弟阿」之男子（即被告戴德成）購買2包毒品海洛因等語（見警卷第24頁），於偵查中證稱：我被查獲到的2包海洛因是以5,000元現金向戴德成所購買的等語（見偵一卷第4頁），均一致證稱係向被告購買海洛因； 佐以 證人邱良濱於本院審理時證稱：我們事先有情資認為被告涉犯毒品案件，而因為莊俊卿有上了被告的車子再下來，我們就合理懷疑莊俊卿身上有毒品，所以才攔查莊俊卿，並從莊俊卿的供述得知有跟被告購買5,000元的海洛因2包，莊俊卿並將2包海洛因交給我們查扣等語（見本院訴一卷第168-172頁），並有現場交易之蒐證照片及手機通訊畫面在卷可考（見警卷第31頁），且查扣之物品亦檢出第一級毒品海洛因之成分，已如前述。足見證人莊俊卿上開證述內容，尚非虛妄。
3.另證人莊俊卿於104年5月26日下午4時許，在高雄市○○區○○路○○○巷與朝明路口從被告處取得海洛因2包而持有第一級毒品之犯行，業經本院判處有期徒刑6月確定等情，經本院調閱相關案卷查核屬實，復有本院104年度簡字第3763號刑事簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院訴一卷第178-1至3頁、第187-189頁），應堪認為真實。辯護人雖質疑證人莊俊卿為求不遭移送而與警方交換條件，進而為不實之證述，然查證人莊俊卿業因持有第一級毒品而遭判刑確定，且該判決之判決理由亦認莊俊卿並無供出毒品來源而得減輕或免除其刑之情況，自可排除證人莊俊卿有為獲邀寬典而誣指被告。
4.被告雖辯稱2包毒品是請證人莊俊卿吃云云，然此情已與證人莊俊卿證述不符，且被告前有施用毒品及販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，應知悉海洛因之價格高昂；佐以證人莊俊卿於偵查中證稱：我要購買毒品時才會找被告，平時沒有什麼往來等語（見偵一卷第4頁），堪認被告與莊俊卿間並無深厚之交情，被告應無隨意將毒品海洛因請莊俊卿施用之理，是被告辯稱：
交付予莊俊卿之海洛因是要請莊俊卿的云云，顯非值採。又被告雖辯稱其所收受之5,000元係證人莊俊卿先前之借款云云，然證人莊俊卿已明確證述交付給被告之5,000元係購買海洛因之價金；且被告於偵查中供稱：證人莊俊卿給我5,000元是因為二、三天前跟我借5,000元，要還給我云云（見偵一卷第8頁），嗣於本院審理時復供稱：在我被抓前差不多1個月的時間，莊俊卿跟我借5,000元云云（見本院訴一卷第166頁），是被告對於莊俊卿借款之時間前後供述不一，且又未能說出借款之原因（見本院訴一卷第166頁）；況被告與證人莊俊卿間又無特殊交情，已如前述，是被告亦應無隨意借款予證人莊俊卿之理。足見被告辯稱：我所向莊俊卿收取之5,000元，是莊俊卿還我的借款云云，應屬臨訟杜撰之詞，礙難採信。
5.再海洛因毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人施用。本件被告與證人莊俊卿間並無特殊情誼，而證人莊俊卿已證述向被告購買海洛因時，有交付金錢而屬有償行為，被告如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑風險，徒費心力而為上開販賣行為之理，益徵被告上開販賣海洛因，其主觀上係基於營利之販賣意圖而為之。
6.從而，被告有於上開時、地販賣第一級毒品予證人莊俊卿，並收取5,000元價金之犯行，事證明確，洵堪認定。
（四）販賣第二級毒品未遂部分：被告固否認有意圖營利販賣甲基安非他命之事實，而以前詞置辯。然查：
1.證人李正吉於偵查中證稱：我沒有欠被告50萬元，也沒有拿東西給被告當抵押品等語（見偵一卷第89頁），是證人李正吉已否認有向被告借錢之情事；佐以被告於警詢時供稱：借給李正吉的50萬元是103年賭博贏來的云云（見警卷第5頁），復於本院審理時供稱：借給李正吉50萬元部分，我父親過世的時候有留一點錢下來云云（見本院訴二卷第60頁），是被告對於其供稱借給李正吉50萬元之來源，前後已有不一，且被告亦無任何證據證明確有借給李正吉50萬元，是被告是否曾借50萬元給李正吉一節，已有可疑。
2.又被告曾與證人李正吉及 曾敏豪 合夥經營越都小吃部之事實，為被告所是認，並經證人李正吉及曾敏豪於偵查中證述明確（見偵一卷第54頁、第89頁），堪認為真實。然證人曾敏豪於偵查中證稱：我聽戴德成說李正吉有欠他錢，後來他們兩個人不知道怎樣，就感情不好等語（見偵一卷第54頁）；佐以被告於警詢時供稱：我約於今年（104年）2月份小吃部打烊後，凌晨3、4點左右，有持扣案的槍枝向天空試射4、5發等語（見警卷第5頁），核與證人李正吉於偵查中證稱：在被告出事前2個月半夜3點左右，他有在店裡亂，他曾經在店裡拿槍在停車場開了4、5槍等語（見偵一卷第89頁）大致相符，足見被告確曾持槍在合夥的小吃部朝天空開槍。則被告與證人李正吉間既已因合夥事宜有了紛爭，且被告甚至到合夥的小吃部朝天空開槍，衡情證人李正吉應無再提供槍枝給被告而使自己的生命、財產受到威脅之理。再員警前往被告戴德成所稱李正吉藏放其他槍枝之地點執行搜索之結果，並未查獲任何與槍砲彈藥刀械管制條例有關之違禁物等情，有本院核發之搜索票及搜索扣押筆錄在卷可查（見搜索卷第35-43頁）。是扣案之槍枝及子彈是否為李正吉提供予被告一節，亦有可疑。
3.而被告亦坦承曾於104年5月26日將其所持有14包海洛因中之2包海洛因交予莊俊卿（見本院訴一卷第45頁），則扣案之毒品倘僅係他人交給被告之擔保品，被告又豈能自作主張將其中一部分毒品隨意交予他人；佐以被告於查獲時，身上係帶有海洛因12包及甲基安非他命6包，其他槍枝、子彈及甲基安非他命等物品方藏放在被告之租屋處等情，為被告所不否認，並經證人邱良濱於本院審理時證稱：我們持搜索票前往公園北路19號搜索被告身體及其所攜帶的包包，才查獲海洛因12包、甲基安非他命6包，後來又主動說樓上還有毒品、槍枝及子彈，所以我們後來有在樓上查扣槍枝、子彈、彈匣、滅音管、甲基安非他命、電子磅秤、夾鏈袋、擦槍工具、手機等物品等語（見本院訴一卷第172頁）明確，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（見警卷第16-20頁）。則海洛因及甲基安非他命倘僅為擔保品，被告僅需將擔保品藏放於家中即可，又豈有將屬於違禁物之上開毒品隨身攜帶出入，而增加自己遭查獲之風險；再參以被告所持有之海洛因、甲基安非他命之數量龐大，市價不斐，李正吉如有能力可取得上開大量毒品，又豈有積欠被告50萬元款項之理。從而，被告辯稱扣案之毒品都是李正吉給我的擔保品云云，應屬臨訟卸責之詞，實難採信。至證人曾敏豪雖於偵查中證稱：戴德成跟我說李正吉有一些東西要當抵押品，也告訴我有3支槍，可是毒品的種類及數量沒有提到等語（見偵一卷第54頁），然其所述之內容均為被告所轉述，且警方亦未查獲任何李正吉持有槍彈或毒品之證據，是證人曾敏豪之證言要難為被告有利之認定。
4.而被告持有數量龐大之甲基安非他命25包（檢驗前淨重16
44.834公克，檢驗後淨重1644.609公克，純質淨重1345.294公克）既非他人提供給被告之擔保品，且甲基安非他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且屬違法，因而價格高昂，且具有極易受潮變質、保存不易之特性；又被告前已有販賣毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告應知悉持有大量甲基安非他命係違法之行為；佐以甲基安非他命之每日口服劑量為2.5至25毫克，最低致死劑量為1公克。人體每日之耐受劑量，則受當日使用次數及方式、每次使用劑量、使用密集度及個人耐藥性等因素影響；另久用成癮者之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其耐受劑量增至數倍或10倍以上，又依94年度之科技研究，甲基安非他命毒癮者自述其每日使用量平均約為0.8公克，使用量範圍自0.1至4.5公克之間等情，有行政院衛生署（現更名為衛生福利部）管制藥品管理局95年11月30日管檢字第0000000000號函在卷可憑（見本院訴二卷第65頁）。
縱令被告有施用甲基安非他命之習慣，然以其所持有之甲基安非他命純質淨重高達1345.294公克觀之，足供被告每日施用約1682日（1345.294÷0.8≒1682），即長達4年半以上，是實難想像上開甲基安非他命係僅供一般施用毒品者自身施用之需求，況被告於本院審理時供稱：我於案發當時沒有在施用甲基安非他命等語（見本院訴一卷第164頁），是被告既未施用甲基安非他命，本無甘冒違法之風險持有甲基安非他命之理，然被告卻持有上開大量之甲基安非他命，甚至將部分甲基安非他命隨身攜帶，衡情其持有上開大量甲基安非他命之主要目的係用以販賣甚明。
（五）綜上所述，被告上開辯解均無足採，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品。次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度臺上字第6004號判決意旨參照）。
（二）核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告就犯罪事實二部分，意圖販賣而取得第二級毒品甲基安非他命並持有之，雖另成立同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。惟按量刑上，販賣第二級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂罪，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低度刑5年有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，此時若採取法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以避免科刑偏失（最高法院101年第10次刑事庭會議決議參照），查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之刑度為有期徒刑3年6月較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之刑度有期徒刑5年為低，為免發生重罪輕罰及科刑偏失之情形，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（即得處之最低刑度為有期徒刑5年）。至被告就犯罪事實一部分，持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克進而販賣，其持有之低度行為均已為販賣所吸收；就犯罪事實二關於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之行為，持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實二部分，以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而同時取得可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及甲基安非他命並持有之，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。公訴意旨雖認被告持有大量第二級毒品甲基安非他命之犯行，係涉犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟被告既供稱其無施用甲基安非他命之習慣，其取得數量龐大之甲基安非他命時，已有販賣予不特定人之意圖甚明，故公訴意旨就此部分認定尚有未洽，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。另公訴意旨認被告就犯罪事實二販賣第二級毒品甲基安非他命未遂與持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，然被告就此部分係以一行為同時取得上開毒品、槍枝及子彈，應論以想像競合犯，從一重以販賣第二級毒品未遂罪處斷，公訴意旨就此認定容有誤會；至辯護人為被告辯稱：被告係以一行為持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，應以一罪論，然被告意圖營利販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，與因販賣行為而持有第一級毒品海洛因之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即意圖營利販賣而持有第二級毒品與持有第二級毒品之間，或販賣行為與因販賣行為而持有第一級毒品之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具有持有關係之他罪犯行，是辯護人就此亦同有誤會。又被告就犯罪事實一、二之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另按具有「裁判上一罪或實質上一罪」關係之犯罪，如全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑(最高法院103年度台上字第1143號判決意旨參照），查被告係於警方先發覺其非法持有甲基安非他命等毒品犯行後，始向警方坦承與該部分行為具有裁判上一罪關係之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈犯行之事實，業據證人邱良濱證述在卷（見本院訴一卷第170-173頁）；基此，裁判上一罪之持有甲基安非他命等毒品犯行既已被發覺，則被告嗣後陳述其未被發覺之持有具殺傷力之槍枝、子彈行為，揆諸前揭說明，不應認有自首之效力，附此敘明。
（三）又被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院分別以94年度上訴字第1218號、97年度重上更(三)字第57號判處有期徒刑1年2月（嗣經減刑為有期徒刑7月）、7年6月，復經臺灣高等法院高雄分院99年度聲字第1319號定其應執行刑有期徒刑7年10月確定，於102年1月4日縮短刑期假釋出監，並於104年2月24日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。另販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，被告販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品海洛因，所得價金尚非甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量龐大之毒梟相提並論。且販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，不可謂不重，是依其犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告涉犯本件販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又被告販賣第二級毒品未遂之犯行，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告上開二罪兼有刑之加重減輕事由，均依法先加後減。
（四）爰審酌國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，而被告前已因販賣毒品遭判處重刑，仍不知悔改，竟僅為一己私利，販賣第一級毒品海洛因予他人，助長毒品流通；並持有數量龐大之第二級毒品甲基安非他命（純質淨重達1345.294公克）欲伺機販售，如若順利出售，恐使更多人遭受毒品之戕害，且被告更持有具殺傷力之槍枝3支及子彈22顆，火力不容小覷，對於社會造成極大恐慌與不安，其行為應予非難，並兼衡被告高職肄業之智識程度（見本院訴一卷第6頁），家境小康之生活情況（見警卷第1頁）及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
（五）沒收部分：
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案如附表一、二所示之物，經檢驗分別均含海洛因及甲基安非他命成分等情，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各罪主文項下為沒收銷燬之諭知。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。又鑑定時所取樣供鑑定使用之微量毒品，因已用罄而不存在，自不得再宣告沒收。
2.扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝3支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號），均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之；至鑑定試射之扣案子彈22顆，雖具殺傷力，惟已因試射而滅失，失其違禁物之性質而不予宣告沒收，附此敘明。
3.扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告所有供其聯絡莊俊卿販賣海洛因所用之物，業據被告坦認該手機係其所有與莊俊卿聯絡所用之物（見本院訴二卷第56頁），並經本院認定被告有販賣海洛因予莊俊卿之事實如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣第一級毒品罪併予宣告沒收之。
4.本件被告販賣第一級毒品海洛因而取得5,000元之不法所得，業經本院認定如前，且被告於104年5月26日下午3時59分許交易完成而取得上開價金，旋於同日晚間於其身上查獲現金2萬6,300元，且於被告住處亦未再扣得其他財物，而被告又未能說明上開扣得現金之來源，足認於被告身上所扣得之現金中亦包含販賣第一級毒品之所得5,000元，故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯販賣第一級毒品罪及應執行刑項下，宣告沒收之。
5.至其餘扣案物品，並無證據顯示與本案有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務中華民國105年6月23日
刑事第十八庭審判長法官唐照明
法官林岳葳法官吳保任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月28日
書記官王智嫻附表一：
┌─┬───────┬──┬────────────────┬───┬────┐│編│毒品總類│數量│重量│備註│小計││號││││││├─┼───────┼──┼────────────────┼───┼────┤│1│海洛因│9包│合計淨重5.36公克（驗餘淨重5.33│鑑定編│共計12包│││││公克，空包裝總重4.02公克），純度│號1-9│，驗前淨│││││88.94%，純質淨重4.77公克。││重：31.7│├─┼───────┼──┼────────────────┼───┤3公克，││2│海洛因│3包│合計淨重26.37公克（驗於淨重26.31│鑑定編│驗餘淨重│││││公克，空包裝總重6.10公克），純度│號10-1│31.64公│││││81.39%，純質淨重21.46公克。│2│克，純質│││││││淨重：26│││││││.23公克│││││││。│└─┴───────┴──┴────────────────┴───┴────┘附表二：
┌─┬───────┬──┬────────────────┬────┬───┐│1│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重1.739公克，檢驗後淨重│報告編號││││││1.73公克，純質淨重1.322公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││2│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重3.567公克，檢驗後淨重│報告編號││││││3.558公克，純質淨重3.324公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││3│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重3.581公克，檢驗後淨重│報告編號││││││3.572公克，純質淨重3.137公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││4│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重3.575公克，檢驗後淨重│報告編號││││││3.566公克，純質淨重2.760公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││5│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重35.915公克，檢驗後淨重│報告編號││││││35.906公克，純質淨重28.732公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││6│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重17.804公克，檢驗後淨重│報告編號││││││17.795公克，純質淨重11.893公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││7│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重37.188公克，檢驗後淨重│報告編號││││││37.179公克，純質淨重26.627公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││8│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重37.247公克，檢驗後淨重│報告編號││││││37.238公克，純質淨重30.245公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││9│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重36.821公克，檢驗後淨重│報告編號││││││36.812公克，純質淨重31.371公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││10│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重37.079公克，檢驗後淨重│報告編號││││││37.07公克，純質淨重25.362公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││11│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重18.438公克，檢驗後淨重│報告編號││││││18.429公克，純質淨重13.202公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││12│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重36.797公克，檢驗後淨重│報告編號││││││36.788公克，純質淨重26.494公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││13│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重36.983公克，檢驗後淨重│報告編號││││││36.974公克，純質淨重35.060公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││14│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重37.087公克，檢驗後淨重│報告編號││││││37.078公克，純質淨重36.049公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││15│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重36.858公克，檢驗後淨重│報告編號││││││36.849公克，純質淨重28.897公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││16│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重1.247公克，檢驗後淨重│報告編號││││││1.238公克，純質淨重0.718公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││17│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重9.672公克，檢驗後淨重│報告編號││││││9.663公克，純質淨重9.014公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││18│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重36.541公克，檢驗後淨重│報告編號││││││36.532公克，純質淨重34.933公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││19│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重36.927公克，檢驗後淨重│報告編號││││││36.918公克，純質淨重27.621公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││20│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重37.119公克，檢驗後淨重│報告編號││││││37.11公克，純質淨重35.040公克。│00000-00││├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤││21│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重36.411公克，檢驗後淨重│報告編號│共計25│││││36.402公克，純質淨重36.120公克。│00000-00│包，│├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤檢驗前││22│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重37.117公克，檢驗後淨重│報告編號│淨重│││││37.108公克，純質淨重28.506公克。│00000-00│1644.8│├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤34公克││23│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重36.996公克，檢驗後淨重│報告編號│，檢驗│││││36.987公克，純質淨重24.269公克。│00000-00│後淨重│├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤：1644││24│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重37.004公克，檢驗後淨重│報告編號│.609公│││││36.995公克，純質淨重36.560公克。│00000-00│克，純│├─┼───────┼──┼────────────────┼────┤質淨重││25│甲基安非他命│1包│檢驗前淨重995.121公克，檢驗後淨│報告編號│1345.2│││││重995.112公克，純質淨重808.038公│00000-00│94公克│││││克。││。│└─┴───────┴──┴────────────────┴────┴───┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。