裁判字號：臺灣士林地方法院95年易字第1369號刑事判決
裁判日期：民國96年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第790、883、1182號），本院於訊問被告後，被告為有罪之陳述，經裁定認為宜以簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○有多次施用毒品前科，曾於民國89年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1035號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月15日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2777號不起訴處分確定。復於93年間，因施用第二級毒品案件，於93年10月18日經臺灣高等法院以93年度上易字第1542號判決處有期徒刑10月確定。再於94年間，因施用第二級毒品案件，於94年8月4日經本院以94年度易字第180號判決處有期徒刑10月確定，二罪合併執行結果，於94年1月28日入監執行，於95年1月27日縮短刑期假釋出監，95年9月11日保護管束期滿始視為執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復在假釋交付保護管束期間內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年2月
3日經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知採驗尿液時點往前回溯4日內之某時起，至同年4月14日經同署觀護人通知採驗尿液時點往前回溯4日內之某時止，在不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命4次，嗣分別於95年2月3日、95年2月17日、95年3月28日、95年4月14日經同署觀護人通知採驗尿液，檢驗結果均呈安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署觀護人告發及臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告先後於95年2月3日、95年2月17日、95年3月28日、95年4月14日分別經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知採驗尿液時所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均呈安非他命之陽性反應，有上開公司96年2月20日、96年3月8日、96年
4月10日、96年4月26日濫用藥物檢驗報告各1紙（分見毒偵字第790號卷第2頁、毒偵字第883號卷第2頁、毒偵字第1182號卷第2頁、第5頁）附卷可憑，足徵被告前開施用第二級毒品安非他命之自白與事實相符，堪予採信。至於被告於偵訊時雖一度辯稱：其因服用某藥物始導致尿液呈現安非他命陽性云云，復於本院訊問中請求將上開4次分別經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知採驗尿液時所採集之尿液檢體，及所庭呈驗尿前服用之膠囊2顆（其中1顆已拆開）重新送驗。惟查：被告於偵訊時所庭呈驗尿前服用之藥物膠囊6顆經送檢驗後，僅檢出Bisacodyl西藥成分，不含安非他命成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年8月17日藥檢壹字第0950013621號函1紙在卷可證（見毒偵字第790號卷第22頁）。而上開4件尿液檢體及被告於本院訊問中所庭呈之膠囊2顆（其中1顆已拆開），經本院再次送憲兵司令部刑事鑑識中心以酵素免疫分析法（EMIT）、液相萃取（溶劑萃取）前處理法、氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）、紅外光譜分析法（IR）鑑定結果，上開4件尿液檢體中均有甲基安非他命反應，另上開膠囊1顆未檢出毒品成分，亦有上開鑑識中心96年2月1日安鑑字第0960000185號函1紙附卷可憑（見本院卷第42頁）。堪認被告嗣於本院審理時所為之自白始與事實相符，其前所為辯解不足採信，是被告確有前揭施用第二級毒品安非他命之犯行，至堪認定。
二、又按經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查本件被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1035號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月15日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2777號不起訴處分確定等情，有不起訴處分書電腦繕本、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考。從而，被告確係於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第二級毒品安非他命之犯行，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。末查，被告雖有如事實欄所載論罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，惟依該前案紀錄表所載，被告於94年1月28日入臺灣臺北監獄士林分監執行，縮刑期滿日期為94年11月19日，其於94年8月30日係因移送至臺灣臺北監獄執行而移出臺灣臺北監獄士林分監，非因縮刑期滿視為執行完畢出監，故檢察官起訴書所為有關「於94年8月30日縮刑期滿執行完畢」之記載，尚有誤會。且被告上開二罪係接續執行，故被告於95年1月27日假釋出監時，縱使已執行刑期已逾其中一罪之刑期，惟因刑法第79條之1第1項規定「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第3項規定「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」，則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之期間，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾期中一罪之刑期後，5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。是本件犯罪時點既在被告假釋期間內，仍不得論以累犯（最高法院88年
7月20日第4次刑庭會議決議參照），附此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品案件經觀察勒戒並經法院論罪科刑，猶不能斷絕毒癮，復於假釋期間內再施用第二級毒品，及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張世和到庭執行職務。
中華民國96年5月21日
刑事第二庭法官許碧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官徐仁豐中華民國96年5月21日附錄毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。