裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第471號刑事判決
裁判日期：民國96年05月21日
裁判案由：殺人未遂
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第471號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人孫世群律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12
236號、95年度偵字第1937號），本院判決如下：
主文丙○○殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、丙○○與甲○○前曾因土地界址測量糾紛而有嫌隙，丙○○於民國94年8月2日上午與友人飲用酒類，致其自制力減低（惟其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未因而顯著減低，未達精神耗弱之程度），於同日晚間8時許自友人住所返家途中，行經臺北縣汐止市○○路○○○巷○○弄28之2號甲○○之住家門前，見甲○○與乙○○、丁○○、戊○○○等人在該處聊天，丙○○欲找甲○○理論，而萌生殺機，先自不詳處所取得西瓜刀1把（刀刃長39公分，含刀柄總長51公分，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定管制刀械），將西瓜刀置於身後，無故侵入上開甲○○住處附連圍繞之土地，並徒步趨近甲○○，其明知頭部為人體之重要部位，若以西瓜刀揮砍，足以導致人死亡之結果，其仍於趨近甲○○身後時，基於殺人之犯意，持西瓜刀朝甲○○之頭部揮砍，第1下因甲○○基於本能反應以身旁之塑膠椅抵擋致未砍中，第
2下砍中甲○○之右頭頂，致其受有右頭頂切割傷（5x0.5x
0.5公分），第3下則因甲○○於閃躲過程中不慎滑倒，而砍中其左耳後，致甲○○受有左耳後切割傷（12x0.5公分），當場血流如注，第4下因甲○○抓住刀柄，並奮力將丙○○手中西瓜刀打落，丙○○旋即逃離現場，而甲○○幸經在場之友人及時報警並送醫急救，始未喪命。嗣於94年8月11日，經甲○○報警究辦，經警扣得上開西瓜刀1把，而知悉上情。
二、案經甲○○告訴及臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、就辯護人不同意作為證據部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是甲○○、乙○○於司法警察調查時所為不利於被告之陳述，依前開規定，原則上即不得作為證據。且被告選任之辯護人就甲○○、乙○○警詢時之陳述，亦不同意作為證據。
甲○○之警詢陳述，查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列得例外作為證據之情形，即不得作為證據。而乙○○之警詢陳述，因其業於95年6月30日死亡，有法務部戶役政連結作業系統個人除戶資料附卷可佐（見本院卷第150頁），且此項因證人死亡而無從直接審理之原因，並已無可回復，是本院已無從再就同一陳述者即證人乙○○取得其相同內容之證言。參諸證人乙○○於警詢所證，均係本案主要事實存在或不存在之證明，則其「為證明犯罪事實存否所必要者」，事甚灼明，本院認證人於警詢所證，應依刑事訴訟法第159條之3規定，例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力，得以作為本案之證據，被告選任辯護人於本院否認該供述，認無證據能力，難以採取，合先敘明。
二、訊據被告丙○○矢口否認有何殺人未遂及侵入住宅之犯行，辯稱：案發當天，伊從上午喝酒到晚上，伊喝醉要回家，伊只是想進去拜拜，一進去跟就被害人甲○○發生毆打，被害人有打伊，但因伊喝太醉，不記得事發經過云云。辯護人則為被告辯護稱：被告並無殺人之犯意，且被告當時已呈酒醉狀態，已達精神耗弱程度。經查：
㈠被告丙○○如何於前揭時地持扣案之西瓜刀往被害人甲○
○頭部砍殺之事實，業據證人即被害人甲○○於偵查中證稱：94年8月2日，伊與丁○○夫婦、乙○○在喝茶，被告衝進來，就拿刀砍伊，伊係被告走到面前，才知被告進來，當時伊在倒茶，第1刀伊有拿椅子擋，第2刀就打到伊頭，案發處為伊住家，南山妙善堂係伊供養，被告進入伊家，未經伊同意就衝進來等語（見94年度他字第2899號卷第16頁）。嗣於本院審理時亦結證稱：案發當日晚上8時許，伊與乙○○、丁○○、戊○○○在臺北縣汐止市○○路○○○巷○○弄28之2號住處泡茶，所坐位置及大門開啟程度均與95年度偵字第1937號卷第7頁之相片所示相同，被告持西瓜刀第1下朝伊頭砍來，伊拿身旁之塑膠椅抵擋致未砍中，伊丟掉椅子要跑時，被告持刀第2下往伊頭中心砍，有砍到流很多血，因地上有石頭，伊穿拖鞋滑倒在地，被告站在伊後方，第3下砍中伊左耳後處，亦有流血，被告持刀砍第4下時，伊還躺在地上，見刀過來即以左手抓刀柄，虎口被割出傷口，伊與被告拉扯該刀，後來伊用右手將刀打落，被告即逃跑。而被告砍第3下時，伊有問被告，一直砍是不是要讓伊死，被告沒有回答即砍第4下，並在持刀砍過來時，有以台語說要讓伊死，被告口氣很兇。被告持刀砍4下，均朝向伊頭部砍，被告有意致伊於死地，案發時乙○○有口頭勸阻被告不要這樣，但不敢靠過來，而丁○○及戊○○○夫妻在廁所，沒有目擊案發過程等語（見本院卷第156至頁）。而證人即現場目擊者乙○○於警詢證稱：伊於94年8月2日19時30分許，在臺北縣汐止市○○路○○○巷○○弄○○號之2廣場上與甲○○及丁○○夫婦聊天，到了20時發現被告右手拿刀放在背後走進上址廣場，看到甲○○就1刀砍下，甲○○拿起身邊塑膠椅抵擋，混亂中伊看到甲○○被砍到滿臉是血，伊一直叫被告有話好好講不要動手，當渠等在地上扭打，甲○○將刀搶起來，被告跑回家，伊與丁○○夫婦便立即通知救護車將甲○○送醫（見94年度偵字第12236號卷第17至19頁），復於偵查中證述：被告將刀放在身後，渠將刀拿起，砍甲○○之頭，伊有阻止被告，但渠不聽，甲○○當時流許多血，被告砍至少2刀，伊當時距離渠等約10公尺，被告砍甲○○時，有無講話，伊未聽見，因伊耳朵有點重聽等語（見上開他字卷第16頁），經核被害人甲○○與證人乙○○之證據，大致相符，堪已採信。
㈡被害人甲○○因被告之砍殺造成右頭頂及左耳後切割傷，
經手術縫合，並有創傷後腦震盪現象，未來可能有偶發性頭暈、頭痛情形等情，有三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書及國防部國防醫學院三軍總醫院94年12月12日 集逵 字第0940022956號函、96年3月6日集逵字第0960003518號函暨檢附之甲○○病歷資料等在卷可稽（見94年度偵字第12236號卷第21頁、第37頁、本院卷第107至174頁），並有被害人甲○○受傷照片附卷可稽（見他字卷第10頁）。
㈢被告雖辯稱其於案發前大量飲酒，已達精神耗弱程度，然
本院委請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院對被告為精神狀況鑑定，該院鑑定結果認：案發前被告無精神障礙或其他心智缺陷，鑑定時被告亦無明顯精神症狀，被告於鑑定時描述案發當時有大量飲酒之行為，然案發不久被告於康寧醫院急診室就診之病歷記載，被告之意識清楚且無明顯動作及行為異常，本案亦無被告酒精測試濃度之客觀飲酒事證，因此本鑑定推斷被告於案發時可能處於極度緊張之狀態，但並不符合急性酒精中毒之診斷，故被告於案發行為時之精神狀況並無因明顯酒精中毒致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，被告亦無因前項之原因而致被告辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，此有該院95年9月6日北總精字第0950017374號函暨檢附之精神鑑定報告在卷可參（見本院卷第48至50頁），足認被告於行為時之精神狀況，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未因酒精影響而顯著減低，未達精神耗弱或心神喪失之程度。雖被告於本院審理時稱：案發當天伊共飲用啤酒8瓶、烈酒4杯，案發時伊意識不清楚，因與被害人打架後才有一點點清醒，伊走回與友人飲酒處，打電話給弟弟，請其將醫送醫急救，之前伊未曾喝酒至如此酒醉之程度云云（見本院卷第
183至185頁），被告既稱案發當日其混酒飲用，酒醉程度為歷來之最，意識不清，竟在無人陪伴下，安全自友人住處行走至被害人甲○○住處，並能隨手撿拾西瓜刀，持刀接續砍殺被害人甲○○，其與甲○○扭打後，亦能安全返回友人住處，打電話通知其弟，被告所辨情節，誠與一般人飲用大量酒類而酒醉時，步態不穩、感到噁心嘔吐、陷入昏睡之反應截然不同，被告所辯，悖於經驗法則，洵不足取。
㈣被告丙○○雖辯稱伊無殺人故意云云。經查：
１殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，
被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷，最高法院18年上字第1309號及19年上字第718號判例意旨參照。２被告於警詢稱：甲○○係宗族堂兄，因其等兄弟姊妹間
有土地糾紛，甲○○拜託伊整合調解，事情處理好後，甲○○又翻臉在家族親戚間罵伊，說伊不是，伊氣不過才想找其理論等語（見94年度偵字第12236號卷第16頁），並於本院審理中自承前曾因土地糾紛與被害人甲○○起爭執等語（見本院卷第184頁），顯見被告有殺人之動機。
３被告係持西瓜刀砍殺甲○○頭部，扣案之西瓜刀雖非屬
槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，惟其刀長51公分、刀刃長39公分，係屬鋼造，刀鋒銳利等情，有臺北縣政府警察局94年10月21日北縣警保字第0940144950號函暨檢附之鑑驗照片、本院勘驗筆錄在卷可憑（見94年度偵字第12236號函第8至9頁、本院卷第182頁），復有該西瓜刀扣案可資佐證，足認該西瓜刀足以奪人生命，致人於死。而頭部為人體之重要器官所在，屬人體要害，持利器砍殺足以致人死亡，被告為成年人，行為時雖有飲酒，然尚未至精神耗弱之程度（詳如前述），其智慮仍成熟無礙，就此點誠難諉為不知，被告持該西瓜刀往被害人甲○○頭部要害接續砍殺4下，其中第1下未砍中，被告接續砍殺第2下、第3下，均砍中被害人甲○○頭部，被告復接續砍殺第4下，足見被告殺意至堅，其有殺人犯意應無疑義。
㈤被告又辯稱案發地點臺北縣汐止市○○路○○○巷○○弄28之
2號係廟宇，任何人可進入云云，惟查上址為被害人甲○○之住處，係鐵皮屋，而土地及建築物產權均係其所有，並有大門與外界阻隔，該處伊有供奉幾尊神明，但並無南山妙善堂之招牌，廟係在屋內，廟祭壇所點之燈上有寫南山妙善堂，每字大小約10公分，必須要大門打開才看的到廟，平常伊都將門關著，必須是認識的人伊才會讓人進來，業據被害人甲○○迭於偵查及本院審理時證述綦詳（見95年度偵字第1937號卷第5頁、本院卷第155至156頁、第161頁、第164頁、第166頁），並有現場照片附卷可稽（見95年度偵字第1937號卷第7頁），足認案發地點卻係被害人甲○○之住宅附連圍繞之土地。
㈥綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第
2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照。茲就比較情形分述如下：
㈠刑法第306條第1項設有罰金刑之規定，就刑法第33條第
5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：銀元1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，即罰金之最低數額為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，刑法第33
6條第2項因修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡修正前刑法第55條有牽連犯之規定，修正後刑法第55條則
刪除牽連犯之規定，經比較新舊法結果，自以舊法牽連犯之規定較有利於被告，是被告所犯之刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第306條第1項之侵入住宅附連圍繞之土地罪，上開2罪有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。㈢被告行為時，修正前刑法第26條前段規定：「未遂犯之處
罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，被告行為後，修正後刑法將前開規定移列至第25條第2項後段，因非法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照，附此說明。
㈣經綜合比較新舊法結果，以行為時法對被告有利，自應依
刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法第33條第5款、第55條之規定。
三、核被告侵入住宅，基於殺人之犯意，持西瓜刀接續砍殺被害人頭部甲○○4下，已著手於殺人犯行，惟未生死亡結果，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第306條第1項之侵入住宅附連圍繞之土地罪。被告以一個殺人犯意，於同時、地以密接接續之4次砍殺行為，砍殺被害人甲○○頭部，應依接續犯論以一罪。被告所犯上開2罪，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。被告著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，應按刑法第25條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告並無犯罪前科，素行尚稱良好，僅因與被害人甲○○間土地界址測量糾紛之細故，即遽起殺意，持西瓜刀砍殺被害人頭部，造成被害人身心難以彌補之傷害，惡性頗重，迄今仍未與被害人達成和解，未賠償被害人分文，與其犯罪之動機、目的、智識程度，及犯罪後對於殺人未遂之犯行，以酒後意識不清等語推稱忘記，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之西瓜刀1把，被告否認為其所有，證人乙○○雖證稱係被告自家中所攜出，惟此部分顯係證人乙○○並未親眼見聞，乃其臆測之詞，不足採信，因無積極證據足證扣案西瓜刀係被告所有，爰不予以宣告沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第271條第2項、第1項、第306條第1項、第25條第2項、修正前刑法第55條，刑法施行法第1條之1判決如主文。
本案經檢察官吳維雅到庭執行職務。
中華民國96年5月21日
刑事第二庭審判長法官謝靜恆
法官許碧惠法官高雅敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官田瑾俐中華民國96年6月22日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第306條第1項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。