裁判字號：臺灣高雄地方法院104年重再字第5號民事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：再審之訴
臺灣高雄地方法院民事判決104年度重再字第5號再審原告 羅志誠 訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 陳思潔 律師再審被告玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 曾國烈 上列當事人間請求返還消費借貸款事件，再審原告對於中華民國79年10月30日本院79年度重訴字第2378號確定判決提起再審之訴，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項分別定有明文。次按對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定，故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算（司法院院解字第3007號解釋、最高法院67年台抗字第495號民事判例意旨參照）。
二、經查，再審被告於民國102年9月12日向本院聲請對再審原告送達本院79年度重訴字第2378號判決（下稱原確定判決），經本院於102年12月13日合法送達於再審原告，因再審原告居住於美國，在途期間為44日，提起上訴期間為20日加計在途期間44日，上訴期限應為103年2月15日，因例假日順延故至遲應於103年2月17日提起上訴，而再審原告於103年2月5日提起上訴，經本院於103年2月11日裁定命再審原告應於裁定送達後5日內繳納上訴費用新臺幣（下同）282,000元，該裁定於103年4月29日送達後，再審原告於10
3年6月3日聲請訴訟救助，並於同日之民事上訴理由狀主張原確定判決有送達不合法、違法一造辯論之訴訟程序重大瑕疵，嗣兩造皆同意由台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）為第二審法院續行審理，高雄高分院於103年7月2日以103年度聲字第74號裁定駁回再審原告之訴訟救助聲請，於103年9月23日送達再審原告，再審原告旋於103年9月28對該裁定提起抗告，經最高法院於104年1月15日以10
4年台抗字第30號裁定就訴訟救助部分以抗告無理由駁回在案；高雄高分院另於103年11月14日以再審原告逾期未補繳訴訟費用為由，認再審原告上訴為不合法，以103年度重上字第65號裁定駁回其上訴，於104年1月30日送達再審原告，而再審原告雖於104年1月29日寄送補充上訴狀及票據以補繳訴訟費用，但高雄高分院於收受後隨即發函退還，嗣再審原告對該駁回上訴之高雄高分院裁定於104年3月13日委任律師為訴訟代理人向最高法院提起抗告，經最高法院於10
4年6月10日以104年度台抗字第431號裁定認對駁回訴訟救助之裁定提起抗告，不停止補繳上訴費用期間之進行而駁回再審原告之抗告，該裁定於104年6月24日已合法送達再審原告於該抗告案之訴訟代理人等情，業據本院調閱上開卷宗核閱屬實。是再審原告對原確定判決提起上訴，而該上訴因不合法被裁定駁回時，於該駁回上訴之裁定確定前，因尚無從斷定上訴為不合法，則再審原告對原確定判決即第一審判決提起再審之訴時，其提起再審之訴之不變期間，應自上揭對駁回上訴提起抗告遭駁回之裁定送達再審原告時即104年6月24日起算（最高法院104年度台抗字第732號裁定意旨參照）。而再審原告係於同年7月23日提起本件再審之訴，此有民事再審起訴狀之本院收文戳章可稽（本院本案卷第
3頁），故再審原告提起本件再審，未逾30日之不變期間，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審意旨略以：再審原告曾於71年6月25日出境，71年7月
5日入境，72年8月2日出境，72年8月19日入境，73年2月2日出境，73年2月9日入境，73年8月6日出境，73年
8月13日入境，73年11月14日出境，73年11月17日入境，74年10月28日出境，74年11月4日入境，76年2月27日出境，76年3月13日入境，78年3月31日出境，78年4月12日入境，復於79年7月15日出境後直到91年4月25日入境，然伊於79年7月15日出境後，已於79年8月向外交部領事事務局登記其國外住址為CaliforniaDRBurlingameCa94010USA，應認伊該次出境，有於國外為長期居留之打算，復對照伊戶籍謄本上所載「原住高雄縣鳥松鄉…，79年2月15日遷入」等語，自伊遷入戶籍謄本上所載之「高雄市○○區○○○路○○○號」之址，至79年7月15日出境止，亦僅5個月，後即長期未返國居住，自難認伊確有長久居住於上開戶籍地址之客觀事實，不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為係伊之住所，但原確定判決於進行訴訟程序時，就起訴狀、開庭通知等訴訟文書，係依伊國內戶籍謄本之記載，經送達不到，即依再審被告之聲請准對伊為國內公示送達以代送達，並為一造辯論，然依照民事訴訟法第149條第1項第3款規定，應對伊為國外公示送達，此有適用法規顯有錯誤之情事，為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款請求再審。
二、按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者，民事訴訟法第
496條第1項第1款及同條第1項但書定有明文。次按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，亦有最高法院63年台上字第880號民事判例要旨可稽。
三、經查：㈠本件再審被告以原確定判決向台灣士林地方法院（下稱士林
地院）聲請強制執行時，經士林地院以102年度執事聲字第
103號裁定認再審原告於79年7月15日出境後，於79年8月間向外交部領事事務局登記國外住址，直至91年始再入境，客觀上足認有以該國外住址為住所之意，原確定判決僅以國內公示送達，應屬送達不合法，否准原確定判決之確定力，再審被告對此向臺灣高等法院提起抗告，經該院於102年10月31日以102年度抗字第1274號裁定認定其送達為不合法而駁回抗告，有上揭裁定附卷可稽，堪認原確定判決曾因士林地院執行處認其未合法送達尚未確定而不予執行。
㈡按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止
其住所，雖為民法第24條所明定，惟查，再審原告之戶籍謄本記載：「民國柒拾玖年柒月拾伍日遷出國外，民國捌拾年陸月拾壹日依高市府警戶字第一七三三九號逕行登記」等語，此有高雄市苓雅區戶政事務所102年10月29日高市000000000000000號函文暨所附之除戶戶籍資料可稽（本院79年度重訴字第2378號卷第21、22頁），足見戶政機關亦係於80年間方知再審原告遷出國外之事實。然所謂依一定之事實，足認以廢止之意思離去其住所者，必以該事實於言詞辯論終結前業已呈現者為限，若於言詞辯論終結前未呈現者，為審判者本難妄斷。本件再審原告於移居國外前有多次出入境事實，業據再審原告自陳如上，而再審原告於79年7月15日遷出國外之際，既無向戶籍機關為登記，法院自無從得知，且再審原告於79年7月15日出境，迄79年10月30日（即原確定判決宣判日）止，不過3個月又15日，以上揭再審原告頻繁出國之紀錄，自無從僅以短短出國3個餘月即認再審原告有廢止國內住所之意思。而上揭士林地院裁定雖記載再審原告於79年8月向外交部領事事務局登記其國外住址為CaliforniaDRBurlingameCa94010USA，有外交部領事事務局
102年4月19日領一字第000000000號函文在卷可佐等語，然外交部非戶籍住所主管機關，更非認定廢止住所之職權機關，於原判決為判決時之79年10月間，自尚難以上揭情事即得確認再審原告於當時係已廢止其國內住所之意思，是原確定判決本於其言詞辯論終結前存在之事實而為國內公示送達，尚難遽認係屬違法。況適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，本件原確定判決關於再審原告是否已遷移住所至國外乙節縱使有認定事實之違誤，然原確定判決既係本於再審原告尚無廢止國內住所之意思而認定再審原告於國內有住所而為國內公示送達，並依此為一造辯論，則在原確定判決所認定之「再審原告於國內有住所」此一基礎事實上，原確定判決於國內公示送達後為一造辯論，即無適用法規錯誤可言。亦即原確定判決於此縱有認定事實錯誤，但此與判決適用法規顯有錯誤之情形有別，再審意旨所指原確定判決適用法規顯有錯誤云云，顯有誤會。至於前揭士林地院、台灣高等法院裁定，乃關於判決確定力之爭議，其判決有無確定係判決後書記官送達之問題，此與該判決本身有無違誤係屬二事，故上開士林地院、台灣高等法院裁定之見解，無拘束本院之效力，附此敘明。
㈢再審被告於102年9月12日向本院聲請重新對再審原告送達
原確定判決，於102年12月13日合法送達於再審原告後，再審原告於法定期間內提起上訴，經本院於103年2月11日裁定命再審原告應於裁定送達後5日內繳納上訴費用，惟再審原告並未繳納，復於103年6月3日聲請訴訟救助，並於同日之民事上訴理由狀主張原確定判決有送達不合法、違法一造辯論之訴訟程序重大瑕疵，而高雄高分院於103年7月2日以103年度聲字第74號裁定駁回再審原告之訴訟救助聲請，並於103年9月23日送達再審原告，再審原告於此時已知訴訟救助未獲允許，但仍不繳費，於103年9月28對該裁定提起抗告，高雄高分院乃於103年11月14日以再審原告逾期未補繳訴訟費用為由，認定再審原告上訴為不合法，以103年度重上字第65號裁定駁回上訴，再審原告對此向最高法院提起抗告，最高法院於104年1月15日以104年台抗字第30號裁定就訴訟救助部分以抗告無理由駁回，另於104年6月10日以104年度台抗字第431號裁定，認對駁回訴訟救助之裁定提起抗告，不停止補繳上訴費用期間之進行，駁回再審原告之抗告，裁定於104年6月24日合法送達再審原告等情，均已如前述，則依照上揭過程以觀，再審原告於上訴時業已主張原確定判決未合法送達，違法之一造辯論顯係違背法令，訴訟程序有重大瑕疵等語，然其竟於訴訟救助遭駁回後仍拒不繳費，致其上訴遭駁回，使該判決因告確定，以再審原告就所主張之再審事由於判決尚未確定時，明知得依上訴救濟，卻於上訴後不繳費，使本得經由上訴程序獲得救濟之送達違失因而無從依照法定程序獲得治癒，此乃再審原告個人之故意或過失行為所致，此自已不在再審制度保護之列，故再審原告之行為就本件再審事由業已該當明知其事由而不依法為主張，依照民事訴訟法第496條第1項但書，再審原告之再審請求，亦為法所不許，應予駁回。
四、綜上所述，本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，並依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中華民國104年12月31日
民事第三庭審判長法官黃宏欽
法官高瑞聰法官黃宣撫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月4日
書記官王美玲