高雄高等行政法院100年度訴字第77號判決

裁判字號：高雄高等行政法院100年訴字第77號判決

裁判日期：民國100年05月31日

裁判案由：繼承登記

高雄高等行政法院判決
100年度訴字第77號民國100年5月19日辯論終結原告 陳振生
陳振惠 被告高雄市政府地政局岡山地政事務所代表人 沈洸洋 主任訴訟代理人 陳復先
盧婕綾 上列當事人間繼承登記事件，原告不服高雄縣政府中華民國99年12月13日府法訴字第0990326052號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國99年5月5日申請之繼承登記事件（收文字號： 岡地 字第28810號、第28820號），應依本判決之法律見解對於原告另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：原告陳振生經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要︰緣原告2人委託代理人 陳敏智 持被繼承人 陳余占 之公證遺囑，於民國99年5月5日以被告收文字號岡地字第28810號及28820號土地登記申請書向被告申請辦理被繼承人陳余占之遺產即坐落高雄市○○區○○段115、1037地號等2筆土地，以遺囑執行人及遺囑繼承為原因之所有權移轉登記。經被告審查原告所檢附之遺囑係屬公證遺囑且該全文及訂立日期純係以打字方式作成，非由代筆人執筆筆記，乃援引內政部頒定「繼承登記法令補充規定」第62點、第66點暨內政部90年7月16日台（90）內中地字第9009823號及91年12月13日台內第字第0910018721號函釋規定，認與民法第1194條規定之法定方式不符，乃以99年5月18日第000238號土地登記案件補正通知書通知補正在案，因原告逾15日未予補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款之規定，於99年6月4日以岡登駁字第000053號土地登記案件駁回通知書駁回原告登記之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）被告所引用民法第1194條（代筆遺囑）、繼承登記法令補充規定第62點、第66點及內政部90年7月16日(90)台內中地字第9009823號函、91年12月13日台內中地字第0910018721號函，要求要求原告補正，然原告係依民法第1191條公證人所製作完成之「公證遺囑」辦理本件登記，是被告引用法規錯誤。
（二）依民法第1191條第1項規定：「公證遺囑，應指定2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。」是法律僅規定由公證人「筆記」，並未規定「筆記」之方式，而最高法院86年度台上字第432號民事判決亦認為：「查民法第1194條規定，代筆遺囑應『使見證人中之1人筆記』，並未規定其筆記之方式，只需將遺囑意旨以文字表明，即無不可，是由代筆見證人親自書寫固屬之，如本件，由代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不合。」可見「筆記」方式，由公證人親自書寫固屬之，由公證人起稿而後送打字者，亦無不合。
（三）本件公證遺囑，係由公證人 蕭家正 ，於見證人 何秀美 、 王秀圓 在場時，親自詢問被繼承人陳余占所製作，由公證人起稿而後送打字，應與民法第1191條第1項規定公證遺囑由公證人「筆記」相符，被告之處分及訴願決定，認定顯然有誤。此亦有貴院98年度訴字第740號、93年度訴字第228號、臺北高等行政法院98年度訴字第1976號、99年度訴字第873號、臺中高等行政法院91年度訴字第176號判決均認同原告之見解可證。
（四）又繼承登記法令補充規定第64點至第70點規定，均係針對「代筆遺囑」及「自書遺囑」而作說明，並不及於「公證遺囑」，原處分及訴願決定實有可議等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被告對於原告99年5月5日申請之繼承登記事件，應依被繼承人陳余占於96年3月8日在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所所作成之公證遺囑，作成准予原告辦理繼承登記之處分。
四、被告則以：
（一）民法第73條規定：「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」同法第1191條規定：「公證遺囑，應指定2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。」第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」土地法第37條第2項規定：「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地登記規則第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費者。」第57條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」內政部頒訂「繼承登記法令補充規定」第62點規定：「遺囑係要式行為，應依照民法第1190條至第1197條所定方式為之，不依法定方式作成之遺囑，依照民法第73條規定，應屬無效。」同補充規定第66點規定：「代筆遺囑以打字方式作成，非由代筆人執筆筆記，與法定方式不符，應屬無效。」
（二）法務部81年9月25日（81）法律字第196號函釋意旨略以：「查遺囑應依法定方式為之，未依法定方式為之者，依民法第73條規定，無效。代筆遺囑，依民法第1194條規定，須由遺囑人指定3人以上之見證人。公證遺囑，依民法第1191條第1項規定，須在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解．．．。本件遺囑是否具備遺囑之法定要件？其效力如何？請參考首揭說明自行認定。且其效力不因經法院公證人公證而受影響。」
（三）法務部90年7月3日法90律決字第020626號函釋略以：「按『法律行為，不依法定定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。』民法第73條定有明文。民法第1194條明定『代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，．．．』所謂『筆記』係指親自執筆，不能使他人為之。如遺囑全文以打字方式為之，而非由代筆人親自執筆，即違反法定方式，依民法第73條規定應為無效，前經本部75年11月25日法75律字第14342號、85年8月31日法85律決字第22374號及87年7月6日法87律字第023022號函釋在案。
於民法相關規定未經修正前，本部上開函釋並無變更。．．．」而內政部90年7月16日台（90）內中地字第9009823號函亦同意上開法務部之意見。
（四）法務部95年8月11日法律決字第0950030755號函釋：「說明：．．．二、民法第1194條明定：『代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，．．．。』所謂「筆記」係指親自執筆，不得使他人為之。如遺囑全文以打字方式為之，而非由代筆人親自執筆，即違反法定方式，依民法第73條規定，應為無效，業經本部75年11月25日法75律第14342號、85年8月31日法85第22374號、87年7月6日法87律字第023022號函釋有案。於民法相關規定未經修正前，本部上開函釋並無變更．．．。」
（五）依民法第1191條公證遺囑及第1194條代筆遺囑條文內容及法定要件，2者同屬民法關於遺囑方式之規定，雖一為公證遺囑、一為代筆遺囑，但皆須遺囑人口述遺囑意旨，再分別由公證人或見證人中之1人「筆記」、宣讀、講解，經遺囑人認可後再記明年、月、日及於此後簽名等程序，可見立法者於制定上揭法律時將遺囑人請求代為「筆記」遺囑對象不同而規範成不同方式之遺囑，惟其中應遵行之口述、「筆記」、宣讀、講解等程序部分並無差異；且同樣「筆記」兩字規範於民法同章節不同條文，於適用上做同樣解釋及推論，尚符合法律解釋之方法。然一般民眾使用代筆遺囑比使用公證遺囑來得普遍，據此主管機關多就較常使用之代筆遺囑「筆記」予以釋示多未細分或另就公證遺囑部分再為釋示，是被告機關對於公證遺囑個案援用主管機關對代筆遺囑之「筆記」函釋，堪稱允當。
（六）遺囑係指遺囑人為使其死後發生法律上的效力，依法定方式所為之無相對人之單獨行為，因遺囑內容為被繼承人死亡後意志的表示，除有關被繼承人死亡後事務之處理，且多涉及被繼承人財產處分、身分事務等重要事項及關乎繼承人、受遺贈人、第3人之權益甚鉅，故為確保遺囑之真正及期立遺囑人之慎重，法律特別規定遺囑為要式行為，換言之，遺囑之種類，必要遵循的方式，法律均有明文，倘不具備法定要件，則不發生法律上之效力，以避免造成相關人員權益之損害（參見學者 戴炎輝 、 戴東雄 合著「中國繼承法」第16版第237-238頁）。按民法第1191條規定，「公證遺囑，應指定2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。」上開要件中，所謂「筆記」，係指親自執筆，不能使他人為之，如遺囑全文以打字方式為之，而非由代筆人親自執筆，即違反法定方式，依民法第73條規定，法律行為，不依法定法定方式者，無效。有最高行政法院79年度判字第675號裁判要旨、法務部90年7月3日（90）法律決字第020626號函、90年10月8日（90）法律決字第037099號函、內政部90年7月16日（90）台內中地字第9009823號函釋可資參照。又系爭遺囑之訂立日期，非由代筆人親字撰寫者，與上開所述，同屬不符代筆遺囑之法定方式，依內政部91年12月13日台內中地字第0910018721號函釋，亦應屬無效。被告援引內政部頒訂之「繼承登記法令補充規定」第66點規定暨內政部90年7月16日（90）台內中地字第0910018721號函釋，認系爭遺囑純係以打字方式作成，與民法第1194條規定之法定方式有違，乃通知原告補正，於法尚無違誤。
（七）原告雖主張有關民法第1194條規定中所稱「使見證人中之1人『筆記』」，並未規定其筆記之方式，只須將遺囑意旨以文字表明，即無不可，是由代筆見證人親自書寫故屬之，如本件由代筆見證人起稿而後打字者亦無不合云云。惟查，民法雖未明文「筆記」之方式，但民法繼承編亦未就電腦打字遺囑效力予以明定。又主管機關基於法定職權為執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，今主管機關針對法律所定之抽象概念，為必要釋示，以供下級機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎，如該函釋無違於一般法律解釋方法，符合各該法律之立法目的，下級機關即應加以適用（司法院釋字第407號解釋意旨參照），故被告依內政部頒定「繼承登記法令補充規定」第62點、第66點規定及內政部90年7月16日內中地字第9009823號函釋及法務部95年8月11日法律決字第0950030755號函釋意旨，作為認事用法之依據，並無不當。
（八）至原告主張信賴公證人所為之公證遺囑並引據多件司法判決支持其論述一節。按依前引法務部81年9月25日(81)法律字第196號函釋可知，公證係公證人就法律行為、私權之事實所為之公證或認證行為，倘不具法定要件之無效法律行為並不因經由公證而使之補正欠缺之法定要件或使之轉化為有效，本件系爭遺囑因欠缺法定要件而為無效，其效力亦不因經法院公證而受影響。再者，判決僅係法院就個案所下之判斷，並非如判例在未變更前，具普遍法拘束力（司法院釋字第154號解釋意旨參照），原告主張貴院98年度訴字第740號判決內容提及前揭內政部90年7月16日
（90）台內中地字第9009823號函釋顯違反民法第1194條規定之本旨，不予援用等云云，亦係法院衡量個案情節後就該案不予援用內政部該號函釋之判斷，並非因此而生一般法拘束力，亦非宣告該函釋不再適用，前揭內政部90年函釋於相關法令未變更前及主管機關未宣告廢止前，被告等行政機關依法即應加以適用，原告於此顯有誤認等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，有99年5月5日被告收文字號岡地字第28810號及28820號土地登記申請書、土地繼承登記系統簡明表、臺灣高雄地方法院所屬民間公證人96年度雄院民公正字第000059號公證書暨公證遺囑、被告99年5月18日第000238號土地登記案件補正通知書及99年6月4日岡登駁字第000053號土地登記駁回通知書附於原處分卷可稽，應堪認定。茲就兩造之爭執論述如下：
（一）按「公證遺囑，應指定2人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由，使按指印代之。」民法第1191條第1項定有明文，此公證人「筆記」之方式，法未明文，而近代立法鑑於社會之複雜及變遷之迅速，往往對於法條之內容並未精密地予以特定，而以不特定概念之立法，使其能隨著社會情況之變遷及文化之進展而變動，而為符合社會現象之解釋，故所謂「筆記」應是指公證人經由「記載」文字之工具，將遺囑意旨以文字予以表明。而記載文字之工具既是隨科技之進步而呈現多元化，故公證遺囑應係由公證人利用記載文字之工具將遺囑意旨以文字予以表明即可，是不問其係由公證人親自以筆書寫固屬之，其由公證人起稿而後送打字者，亦無不合，此觀最高法院86年度台上字第432號判決關於民法1194條代筆遺囑中所謂「筆記」之定義，亦採此見解。
（二）本件被告援引內政部頒定之「繼承登記法令補充規定」第62點「遺囑係要式行為，應依照民法第1190條至第1197條所定方式為之，不依法定方式作成之遺囑，依照民法第73條規定，應屬無效。」第66點「代筆遺囑以打字方式作成，非由代筆人執筆筆記，與法定方式不符，應屬無效。」之規定及上開內政部（同意法務部之意見）相關函釋否准原告繼承登記之申請，固非無據。然上開被告援引之「繼承登記法令補充規定」及內政部函釋均是內政部本於中央主管機關地位為下級機關執行任務時對法規所為之解釋，性質上應屬行政規則；而此等行政機關將民法第1194條所定「筆記」（民法第1191條第1項所定之「筆記」亦同）限縮解釋僅限於由代筆人（在公證遺囑即公證人，下同）親自執筆書寫之釋示，雖係以代筆遺囑著重在書寫人筆跡之認定，作為應由代筆人親自書寫之理由；然法條既僅言「筆」記，而上述函釋又著重在由代筆人親自以「筆」書寫，參諸當今社會電腦資訊發展令人目不暇給，書寫工具日新月異，如將書寫工具之定義限於傳統意義之「筆」，則不免迂腐而與社會脫節。且所以需「筆記」為之乃著重在證據之保存，即避免口耳相傳逸失遺囑人立遺囑之本意，是其目的當在以「文字」之方式呈現，而非拘泥於書寫工具之樣式，否則以「鉛筆」、「粉筆」、「蠟筆」書寫符合上述函釋所稱之筆記，而以「打字」或「電腦打字」竟因違反規定而無效，其不合理可見一斑。又如上所述，民法第1191條關於公證遺囑規定，其須由具法定資格之公證人依遺囑人之口述，在2人以上之見證人面前為之，其對於遺囑人立遺囑之真意更得加以確保，尤無須限於以傳統之「筆」書寫為必要。從而，民法第1191條第1項規定之「筆記」，並非僅限於以筆作為書寫工具之執筆書寫。是上述「繼承登記法令補充規定」及內政部函釋，顯違反民法第1194條及1191條第1項關於「筆記」規定之本旨，爰不予援用。
（三）本件原告2人委託代理人陳敏智持被繼承人陳余占之公證遺囑，於99年5月5日以被告收文字號岡地字第28810號及28820號土地登記申請書向被告申請辦理被繼承人陳余占之遺產即坐落高雄市○○區○○段115、1037地號等2筆土地，以遺囑執行人及遺囑繼承為原因之所有權移轉登記。經被告審查原告所檢附之遺囑係屬公證遺囑且該全文及訂立日期純係以打字方式作成，非由代筆人執筆筆記，乃援引內政部頒定「繼承登記法令補充規定」第62點、第66點暨內政部90年7月16日台（90）內中地字第9009823號及91年12月13日台內第字第0910018721號函釋規定，認與民法第1194條規定之法定方式不符，經被告以99年5月18日第000238號土地登記案件補正通知書通知補正在案，因原告逾15日未予補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款之規定於99年6月4日以岡登駁字第000053號土地登記案件駁回通知書函駁回原告登記之申請等情，已如前述。然查，原告提出之上開公證遺囑，全文係由公證人蕭家正以打字方式為之，立遺囑人欄位有立遺囑人陳余占在該遺囑上蓋章及捺指姆印（並已將遺囑人不能簽名之事由記明），並有公證人兼筆記人蕭家正及見證人何秀美、王秀圓等2人作見證人，分別在見證人之欄位簽名蓋章一節，有該公證遺囑影本在卷可稽。系爭公證遺囑形式上既確有2位見證人在其上簽名，並由公證人依據遺囑人口述之遺囑意旨，透過記載文字之工具以文字予以記載，並踐行民法第1191條第1項規定之宣讀、講解及經遺囑人認可後，在其上按指印之程序為之，即與民法第1191條第1條規定之形式要件符合，被告僅以該公證遺囑並非由公證人以筆記載，而是以打字方式為之，即以系爭遺囑因不符公證遺囑法定方式而無效，經通知補正未果後即駁回登記之申請，揆諸前揭規定及說明，於法自有未合。
六、綜上所述，本件原告向被告申請辦理之繼承登記，其提出之公證遺囑並無不符法定方式情事，故被告以原告本件申請，因提出之公證遺囑係不符法定方式，通知原告補正後，再依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回原告之申請，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有可議。原告執此指摘，請求將訴願決定及原處分均予撤銷，為有理由，應予准許。又因繼承登記之申請應否准許，尚涉及其他原因事實及法令規定，本件被告以原告提出之公證遺囑不符法定方式為由，駁回原告之申請，固有未洽，然關於本件繼承登記之申請，是否確符合繼承登記相關規定之要件，因尚有未明，而應有由被告依職權查明之必要；亦即本件原告所申請之繼承登記應否准許，其事證既未臻明確，且此亦屬被告應依職權審查範圍，故原告另請求被告就原告99年5月5日申請之繼承登記事件，應依被繼承人陳余占於96年3月8日在臺灣高雄地方法院所屬民間公證人蕭家正事務所所作成之公證遺囑，作成准予原告辦理繼承登記之處分之申請部分，依行政訴法訟法第200條第4款規定之意旨，原告在請求命被告依照本院判決之法律見解對於原告申請繼承登記事件另作成決定之部分，為有理由。其餘部分，不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、第218條、民事訴訟法第79條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月31日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官呂佳徵
法官簡慧娟法官吳永宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國100年5月31日
書記官李昱