裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上更(一)字第15號民事判決
裁判日期：民國99年07月23日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院花蓮分院民事判決98年度上更(一)字第15號上訴人丁○○訴訟代理人 張政衡 律師送達代收人戊○被上訴人己○○訴訟代理人 蕭芳芳 律師當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國96年10月26日臺灣 臺東 地方法院95年度訴字第74號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨，除與原判決記載相同，茲予引用外，另外補充理由如下：
一、上訴人方面：上訴人上訴聲明求為廢棄原判決，並請求駁回被上訴人在第一審之訴，其陳述略以：
（一）本件訴外人 邱金枝 於民國93年5月18日以資金週轉調度為由，向上訴人父親乙○○借款3百萬元，並由邱金枝之女兒 李淑貞 簽發300萬元本票為擔保，再以李淑貞所有坐落臺東市○○○路○○號之房地作為擔保，設定抵押權予上訴人丁○○。乙○○嗣於93年5月16日至93年7月20日依邱金枝之指示陸續匯款至邱金枝設在第一商業銀行臺東分行帳戶內計11筆，合計300萬元。
（二）被上訴人一再主張本件乙○○與邱金枝間資金往來關係係其二人共同經營日仔會之用，應屬無據。蓋乙○○與邱金枝間並未共同經營日仔會，乙○○僅於92年至93年4月間借貸金錢予邱金枝，由邱金枝再自行借貸他人，其二人間上開期間之金錢往來關係應屬借貸關係，而邱金枝自行經營之日仔會屬其個人事務，亦與乙○○無關。至證人 傅文忠 所述，僅能證明曾向邱金枝借日仔會，至於所述邱金枝資金來自於乙○○，應係邱金枝片面說詞，督促傅文忠正還款，並非乙○○與邱金枝合資經營日仔會。
（三）原審雖採信證人甲○○、 邱樹旺 、 邱綢 、傅文忠、 陳又新 等人之證述，而為不利於上訴人之判決，惟上開證人之陳述，或互有矛盾，或因與被上訴人間有親屬或密切關係而有偏頗之虞，渠等所為證述尚難採信。
（四）關於被上訴人於原審所提出其與邱金枝、李淑貞、 李淑華 、乙○○間之電話錄音譯文，不足以證明上訴人之設定抵押權為假設定。蓋邱金枝、李淑貞二人與被上訴人間係屬債務人與債權人之關係，彼此立場對立，其二人有受渠等為債務人之立場而虛偽應付之情形，是邱金枝於該錄音中之所述，其目的無非係為取信、安撫被上訴人，延緩被上訴人之催討，其陳述內容非必為真實。另訴外人李淑華雖為邱金枝之女，但其既非本件債權債務關係之當事人，對於其母與被上訴人、乙○○間之債權債務及系爭抵押權設定過程未必全然知悉，其就上開事項所為對話是否真實、有無道聽塗說等，均待釐清。復細譯被上訴人與乙○○之對話內容，乙○○仍堅稱抵押權設定穩當及債權之真正，乙○○充其量僅表示除系爭不動產經法院拍賣，依法應塗銷抵押權登記外，若委任房屋仲介公司銷售成功，乙○○願塗銷抵押權登記。此係因乙○○不願見邱金枝與被上訴人有親屬關係，因借貸糾紛而傷感情，乙○○屆時可稍讓步減少分配款而已，乙○○並未表示系爭抵押權設定係出於通謀虛偽表示，詎原審就無證據能力之竊錄電話內容斷章取義曲解對話真意，進而採信並無證明力之被上訴人與其親屬間所勾串不實之詞，謂上訴人之設定抵押債權虛偽云云，顯有違誤。
（五）就乙○○於93年5月16日起至同年7月20日止，先後十一次匯款新台幣（下同）3百萬元給邱金枝，該匯款是否本件系爭抵押權之借款之爭點而言：
①上開匯款之時間，自93年5月16日起，至同年7月20日止，
共匯款11次，而抵押權設定是在同年5月18日，可知此11次匯款密集在抵押權設定前後兩個月另五天之時間內，當然為設定抵押之借款。系爭抵押權設定之金額為3百萬元，而乙○○上開11次匯款之金額亦正好3百萬元，二者金額正相符合，且匯款之日期在抵押設定登記前後，其為抵押之借款，毫無庸疑。
②本件抵押權之設定與交付款項之情形，與一般抵押權設定
之程序並不相違：一般抵押貸款，於雙方約定後，通常都是先付部分借款，俟抵押手續辦妥後再付餘款，本件先於93年5月16日付26萬元，同月18日辦妥抵押權登記之後，再依邱金枝需款情形分10次匯款給 邱女 ，與一般抵押權之作業程序並無不同，亦與乙○○在 鈞院 前審證稱「邱金枝於93年5月初對我說需要錢，要我借給她，她要設定抵押給我，因為我們是好友，我答應，我借錢給邱金枝的方式是電話給我，金額是她通知的……」之證詞悉相符合。原審以上開匯款只有5月16日一筆在設定抵押前交付，其餘均在設定抵押後始匯入，並非本件抵押之匯款云云，其論斷顯有錯誤，何況原審亦認定本件抵押權依契約之明文記載其擔保之債權，包括現在，過去及將來發生之債權，判決理由自相矛盾。
③被上訴人雖抗辯上開匯款，只能證明有匯款之事實，不能
證明借款合意云云。然因抵押設定之義務人李淑貞所出具之委託書載明係其母邱金枝因投資需錢，遂以其房屋設定3百萬元抵押予丁○○（即上訴人），並開立同額本票且委記將上開款項以分批方式匯款或轉帳存入第一銀行臺東分行本人家母邱金枝帳戶……等語，係以文字表示借貸之意思甚明，豈能說無借貸之合意。被上訴人又稱該3百萬元匯款，乃邱金枝於92年10月6日透過丙○○暫存於乙○○帳戶之六合彩中獎款，乙○○上開11次合計3百萬元匯款是返還邱金枝之暫存款，而非抵押借款，並要求傳訊乙○○、丙○○到庭作證，惟乙○○於99年5月13日到庭證稱，92年10月6日經由丙○○轉存於伊帳戶之3百萬元，確稱邱金枝簽中六合彩之彩金，因恐他人向其借貸而暫存伊處，嗣因邱金枝好賭成性，且中獎後一心想再中更大獎，乃加倍簽賭，陸續將3百萬元索回供作賭本，乙○○已於92年10月21日起至93年2月18日止分12筆，在其自己第一銀行00000000000號帳戶以提款存款轉匯的方式，將款轉入邱金枝第一銀行臺東分行00000000000號及00000000000號帳戶，且多付給9萬7千元，並當庭將存款條第二聯（即收據聯）正本呈核。其提存之方式、匯款之日期、金額及轉出轉入之帳戶等資料，上訴人亦於99年5月11日以陳報狀敘述甚詳，並同狀檢附存款第二聯影本一份，且列表說明在卷，準此可知邱金枝暫存於乙○○處之中彩金早已取回簽賭用罄，與其後設定抵押權所匯之3百萬元毫不相干，因抵押借款之時間是93年5月7日，而乙○○返還邱金枝暫存款是92年10月至93年2月，時間完全不同，不可混為一談。
（六）就本件抵押權設定是否虛假設定而言：①被上訴人主張因邱金枝欠他人債務甚多，恐怕登記在其女
兒李淑貞名下即本件系爭抵押權之擔保品不動產遭他人拍賣，才與乙○○通謀虛偽意思表示，設定假抵押於其子丁○○，並提出94年4月15日與邱金枝之談話記錄，證明邱金枝曾親口表示抵押權是假抵押，原因是邱金枝欠他人債務太多，乙○○怕系爭擔保品被其他債權人拍賣才設定假抵押加以保護云云。然而系爭擔保品之所有人，在地籍登記資料上是李淑貞，邱金枝之債權人並無權利拍賣，且該擔保品之所有權既登記為李淑貞，因登記有絕對效力，亦即已有足夠保障，根本無庸再設定假抵押。乙○○在銀行任職多年，職位不低，不可能做此無益之事。至於邱金枝縱有向被上訴人述稱系爭抵押是假抵押，亦係邱女為緩衝被上訴人對其逼債而編造之謊言，不足採信。
②被上訴人又提出與其母親邱綢、舅舅邱樹旺、表姊妹甲○
○、李淑華、李淑貞、母親之同居人傅文忠間勾串之電話錄音，證明系爭抵押權是假設定。原審除傳訊上開諸人外，另傳訊邱金枝，乙○○及長安仲介公司經紀人陳又新。其近親諸人之證詞，固有部分為配合其電話錄音內容而為不利於上訴人之供述，然詳閱全部證詞，仍多不一致，且屬近親勾串之詞，應不足採。證人陳又新在原審作證稱，：「我可確定房地賣掉後要塗銷抵押權的原因，是因為委託賣的價金已經低於抵押權擔保的債權。」據此可知房地賣掉後如何分配價金，證人並不知情，而乙○○願意塗銷抵押權是因為賣得的價金低於擔保之債權，並非無條件塗銷，亦非因為是假抵押。至於上訴人與乙○○95年1月25日對話：『原告稱「那時要給長安房屋賣厝的時候，你也答應說你又不分配錢啊」，乙○○稱：「沒啦！那時候，賣房子的時候，如果你賣成的話，那另當別論，為了要幫她（邱金枝）啦，啊現在沒了，現在她厝根本保不住了，我錢不就白白送給你……。」從此段對話之內容，乙○○當初說不要分錢，是為了要幫助邱金枝，嗣因當時房子未賣掉，後來遭法院拍賣而欲參與分配，則是不願把自己的錢白白送給原告。尤其「我的錢不就白白送給你」一語，是在上訴人突然追問中說出，絕對是真正事實之陳述，也即是乙○○確實為系爭抵押權而借款3百萬元給邱金枝，如果不參與分配，則分配款順位在後的原告就可得到滿足，而乙○○自己則一無所得，所以才說「我的錢不就白白的送給你」，含意甚為明顯，原判決竟斷章反義，誤認抵押權是假。委有採證違背經驗法則及論證違背論理法則之違法。』③一般假抵押設定，都是將資料交給土地代書，填一份定型
式契約草草登記即可。而本件不僅由設定義務人李淑貞出具委託書載明係因其母邱金枝投資所需而向乙○○借款，並以系爭不動產擔保品為丁○○設定抵押之含義外，復由李淑貞簽發3百萬元本票一張作為借款及還款之憑證，如此慎重其事，與一般假設定之草草登記截然不同。如果是假設定，李淑貞絕不可能簽發3百萬元之本票給上訴人。乙○○亦不必陸續分11次匯款給邱金枝。
二、被上訴人否認上訴人之主張，並聲明請求駁回其上訴，其陳述略以：
（一）原審雖認上訴人就系爭抵押權有擔保債權存在之事實已盡證明之責，應由被上訴人舉證證明上開借款債權係出於通謀虛偽意思表示，然參諸最高法院96年度台上字第1678號、96年度台上字第641號民事判決，上訴人於原審雖提出11筆匯款資料，然匯款原因多端，僅足證明匯受款雙方有金錢付收之事實，似難憑此認匯款人與受款人間為借貸關係。故上訴人於原審尚未就其與邱金枝之借貸關係負舉證責任至明。
（二）依被上訴人與邱金枝之女李淑華96年3月2日對話之錄音及其譯文，足見邱金枝與乙○○間之11筆匯款確實為日仔會之資金往來，並非借貸，系爭抵押權既無擔保之債權存在，則本件抵押權自應塗銷。
（三）證人李淑貞於原審所證述其與其他人在場一同簽名乙節，與證人陳又新之證述不符。又證人甲○○、邱樹旺、邱綢、傅文忠雖與被上訴人有親誼關係，然與邱金枝有更親之親戚關係，且均經具結，願受偽證之處罰，且邱金枝於電話中明白告知被上訴人系爭抵押權設定是假的，目的係為防止邱金枝處分系爭不動產；李淑貞於電話中亦告知被上訴人，乙○○對其稱係假設定，不用怕等語。參諸邱金枝與乙○○生活及財務關係至為密切，乙○○非無可能為防止邱金枝處分系爭不動產，而與邱金枝通謀虛偽設定系爭抵押權，邱金枝於電話中陳述系爭抵押權係假設定乙節，應非虛妄。上訴人徒以證人與被上訴人間具有一定之親誼關係而認其有勾串云云，顯有誤解。
（四）原審固援引被上訴人分別與乙○○、邱金枝、李淑貞、李淑華之電話對談內容，然其仍同時援引證人甲○○、邱樹旺、邱綢之證詞。故並非單以一錄音帶之對話內容為證據而為上訴人不利之判斷。況被上訴人於原審所提出之錄音內容非隱私性之對話，且確係基於證據保全之必要性，對話之內容均是被上訴人與通話之相對人之談話，而非竊錄他人間之對話，自無欠缺證據能力之問題。
（五）上訴人雖提出其父乙○○匯款至邱金枝帳戶之日期及金額之比對表為證，惟將款項匯入他人帳戶之原因多端，僅足證明匯受款雙方有金錢付收之事實，不足憑為雙方有借貸關係之證明；況將他人匯入自己帳戶之金錢如何運用，此乃取得款項後之用途問題，上訴人僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
（六）由證人邱金枝 於鈞院 所證述：向乙○○調錢好幾年，後因未將錢還給乙○○，就將房子抵押給乙○○；陸續借300萬元，當時生意失敗沒錢還他，就房子拿給他抵押等語，足見依其證述應係借款在先，最後因還不起借款始將系爭不動產設定抵押權，然經查系爭抵押權之設定日期為93年5月18日，而系爭11筆借款，除第1筆外，其餘10筆均是設定抵押之後所匯，足見證人邱金枝所證述強調是因還不起借款才設定抵押一節純屬虛偽，益證乙○○於設定300萬元抵押權後為符合借款債權金額所為事後湊數匯款之舉，並不足以證明借貸關係存在。又由證人邱金枝於鈞院所證稱：向乙○○所調的錢大部分均用來支付日仔會的款項等語，及證人傅文忠於鈞院所證述：邱金枝於91、92年有中過多次六合彩，因邱金枝不擅理財，金錢都交由乙○○處理等語，足證系爭11筆由乙○○匯給邱金枝之款項原屬邱金枝委託乙○○處理自己之金錢，自尚難認係乙○○出借予邱金枝者。
貳、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第7款定有明文。被上訴人原起訴確認上訴人於93年5月18日對於李淑貞所有座落臺東市○○段427之1號土地及地上建物即同段253建號門牌號碼臺東市○○○路○○號房屋（下稱系爭不動產）所設定之最高限額新臺幣（下同）300萬元，存續期間自93年5月17日至94年5月17日止之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。於訴狀送達後，因臺東地方法院民事執行處塗銷系爭抵押權登記，乃變更聲明為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，復變更為確認被告對訴外人李淑貞之300萬本票債權不存在，再變更為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核屬因情事變更而以他項聲明代替聲明，且被上訴人主張之基礎事實均為系爭抵押權所擔保之債權不存在，不甚礙上訴人之防禦與訴訟之終結，原審依照上開規定仍應准許變更，核無不合。
二、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照。本件被上訴人對李淑貞所有之系爭不動產聲請強制執行（原審95年度執字第1198號），上訴人聲明參與分配，也確實是該案之執行債權人，有執行處通知函以及分配表為證（原審卷頁120），系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關被上訴人能否受償，被上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益。
參、不爭執事項與本案爭點
一、兩造不爭執事項如下㈠李淑貞於93年5月18日以系爭不動產為上訴人設定存續期間
自93年5月17日至94年5月17日，權利價值為300萬元之系爭抵押權。
㈡票號775816、發票人李淑貞、發票日94年3月27日、到期日
94年6月27日、面額120萬元之本票（原審卷第7頁）票上「李淑貞」之印文係真正。被上訴人以本票裁定向民事執行處聲請強制執行，並已拍定塗銷系爭抵押權登記。民事執行處95年10月5日之分配表記載第1順位抵押權人第一商業銀行股份有限公司臺東分行之債權金額為3,355,744元，全額受償；第2順位抵押權人即上訴人之債權原本為300萬元，債權利息為239,178元，可獲分配1,406,999元；被上訴人之債權原本為120萬元，可獲分配0元。
㈢94年4月27日借據、協議書（第一審卷第8、9頁）、協議書上「邱金枝」之簽名及「李淑貞」之印文係真正。
㈣票號499295、發票人李淑貞、發票日93年5月17日、到期日9
4年5月17日、面額300萬元之本票上「李淑貞」之簽名及印文皆真正（第一審卷第30頁）。
㈤委託書（第一審卷第51頁）上「李淑貞」之印文係真正。
㈥乙○○於⒈93年5月16日⒉93年5月21日⒊93年5月24日⒋93
年5月25日⒌93年5月28日⒍93年6月1日⒎93年6月7日⒏93年6月28日⒐93年6月30日⒑93年7月16日⒒93年7月20日匯款⒈26萬元⒉15萬元⒊10萬元⒋26萬元⒌40萬元⒍30萬元⒎45萬元⒏25萬元⒐30萬元⒑35萬元⒒18萬元入邱金枝在第一商業銀行之帳戶內。
二、本案爭點：本件被上訴人起訴主張確認李淑貞以系爭房地設定300萬元抵押予上訴人之債權並不存在，主要理由為該抵押權所擔保之債權係上訴人之父親乙○○借款300萬元給李淑貞之母親邱金枝，而乙○○與邱金枝之間資金往來密切，並無系爭借款債權存在。上訴人則以乙○○確實借給邱金枝300萬元為抗辯之理由。因此本案爭點即為乙○○是否確實借款300萬元予邱金枝。
肆、得心證之理由
一、本件上訴人主張邱金枝確實曾向乙○○借款300萬元，並由李淑貞於93年5月17日簽發同額本票予上訴人，再提供系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，並據提出本票、委託書、抵押權設定契約書為證（見第一審卷第30至32頁、第51頁）。而乙○○也確實填具存款憑條，將款項從93年5月16日到7月20日止匯入邱金枝的帳戶內，亦為兩造所不爭執。固然可以確認乙○○確實與邱金枝之間有金錢往來，而上述存入邱金枝帳戶之款項時間也確實與抵押權設定時間之93年5月17日相當，似乎可以確認乙○○確實有交付款項給邱金枝。然而經比對邱金枝帳戶明細與支票款項，金額或者日期雖均約略相當，然仍有數筆金額無法完全吻合，有匯款明細表(本院上訴審卷頁51)以及支票明細(本院上訴審卷頁81)為證，則如果乙○○確實借款300萬元給邱金枝，理應分別數筆比較大數目的款項存入邱金枝的帳戶內，以確認債權。或者如果因為乙○○與邱金枝之間有密切之金錢往來，必須設定抵押以資確保債權，也應該有一定之清算程序，釐清乙○○與邱金枝之間的債權餘額，然而在本件上訴人所提出證明乙○○匯款邱金枝之款項，卻分成十幾筆，而且金額零零碎碎，既非整數，合計金額也不是剛好3百萬元，與一般借款顯然不同。而乙○○與邱金枝間也沒有在設定抵押有任何結算債權債務關係，更無從確認邱金枝帳戶內的存款金額，確實是乙○○交付之借款。
二、實則，乙○○與邱金枝二人生活及財務關係密切，二人因經營日仔會金錢往來頻繁，且邱金枝之大筆金錢均由乙○○處理，此據證人傅文忠證稱：曾經向邱金枝借過日仔會，金額是10萬元，利息1萬元，每天還要給2,000元利息，有一次連續4、5天沒有交利息，乙○○有來收錢，拿了1萬元給乙○○，邱金枝也經常到家裡打牌，乙○○會到家裡找邱金枝(本院上訴審卷頁141)。傅文忠又進一步證稱乙○○與邱金枝同居，所以才將一萬元請乙○○轉交給邱金枝(本院上訴審卷頁141)。傅文忠更證稱：邱金枝在88年間因為經營佳音餐廳，賺了許多錢，根據之前的會計說一個月沒有1百萬元，也有80萬元，91、2年間也中了許多六合彩，聽說有中5、6百萬元，因為邱金枝不擅理財，所以錢都是委託乙○○處理，這些都是聽邱金枝自己說的，她說她的錢都放在乙○○那裡，要借錢的話，就打電話給乙○○，他就會把錢匯過來(第一審卷頁141)。傅文忠與乙○○、邱金枝非親非故，只是與邱金枝之間有借款往來之客戶，其證述當無偏頗，從其證述內容可知，乙○○與邱金枝同財共居，乙○○手中之金錢也多來自邱金枝經營日仔會所得，並不僅僅是邱金枝向乙○○借款而已。
三、更且，乙○○與邱金枝金錢往來關係之密切，非僅傅文忠之證述而已，證人即 邱金秋 姪女甲○○證稱：曾經從88年到92年在邱金枝所經營的店裡擔任會計，知道邱金枝與乙○○有在從事日仔會，乙○○與邱金枝因為日仔會而有頻繁的金錢往來，邱金枝的大筆金錢往來都是乙○○在處理，乙○○與邱金枝是同居人關係（見第一審卷頁210至213）。以甲○○與邱金枝關係之密切，擔任會計掌管財務，對於邱金枝之財務狀況自然十分熟悉，仍然證稱邱金枝之大筆金錢都是乙○○處理，更可證乙○○手中管理之金錢，許多是邱金枝所有。且再從上訴人所提出之邱金枝帳戶往來明細（本院卷一第132頁以下），更足以佐證上開證人證述之真實性。
四、雖然乙○○在上訴審證稱:從92年1月起到93年4月間為止，將錢交給邱金枝作日仔會，邱金枝當時也在經營六合彩，每星期二、四開獎，星期一銀行會通知票款，邱金枝便轉告金額，再依轉告的金額匯款進邱金枝的帳戶內，邱金枝再用現金還款，到了93年2、3月間倒了7、80萬元，就沒有繼續再做，但邱金枝說欠款很多，想要抵押借款，所以陸陸續續借了850萬元，因為是好朋友，所以就借了，也沒有剩下餘款了(本院上訴審卷頁71以下)。又證稱當時因為邱金枝威脅公布男女關係，而因為擔任行員，所以只能借錢給邱金枝，當時因為在第一商銀任職，系爭不動產原抵押權人又是第一商銀，所以用丁○○的名義設定抵押(本院上訴審卷頁73)。以其所述，既然是陸陸續續借款，金額高達850萬元，理應有相當的資料可為借款之證明，但乙○○在本院審理中卻證稱：只有匯款單，只要累計我的匯款單就知道她還有多少錢放在我這裡（本院卷二第6頁）。而匯款單只能證明乙○○將款項匯入邱金枝帳戶內，卻無法清算扣除邱金枝還款清償的金額，乙○○所述顯非實情。更且邱金枝證稱：當時都是拿支票向乙○○調現，支票再交由乙○○轉交給持票人提示付款，乙○○直接將款項匯入支票帳戶內，當時乙○○匯入的錢，有些是為了餐廳，有些是為了日仔會(本院上訴審卷頁4以下)。邱金枝所述情節與乙○○所述，無論是匯款方式或是借款原因均不相同，顯見邱金枝與乙○○兩人間金錢往來並非借款而已。此由傅文忠前述證詞，更可證明乙○○掌管的金錢部分來自於邱金枝，則縱然乙○○將款項匯入邱金枝之帳戶內，也並非借款。
五、又既然上訴人一再主張債權關係存在，自應提出證據證明乙○○確實將借款交付邱金枝，不過上訴人只能提出邱金枝帳戶之往來明細以及上訴人所謂之「匯款單」。但邱金枝帳戶內金錢往來明細繁多，上訴人卻僅就其中與本件抵押權設定日期相關者擇其金額相當者加總計算做為證據。而上訴人所謂之「匯款單」，實際上並不是從乙○○帳戶匯款入邱金枝帳戶的「匯款單」，而是以乙○○名義所出具之「存款單」，存款單上存款名義人雖然是乙○○，但是既不是從乙○○的帳戶內轉存，此由乙○○設於第一商銀的帳戶內並沒有該款項支出，可得推知。更且邱金枝該帳戶在該段期間的存款匯入款項，並不限於該數筆存款而已，還有許多存款入帳資料，更可見存入邱金枝帳戶內的金錢，並不是乙○○借給邱金枝的款項。更難憑幾張「存款單」，即認定乙○○確實將自己之金錢交付並借給邱金枝。
六、再從上訴人名下之房地遭到法院強制執行後，乙○○、邱金枝等人就抵押權行使問題與其他債權人商談之情形，證人即長安房屋經紀人 陳又新證 稱：「當時在場的人，有一位銀行退休的男性談到本件房地賣掉以後，要把抵押權塗銷。這位男性當時有提到本件房地賣掉後，要如何分配價金，但是內容我不清楚，但是我可以確定要房地賣掉後要塗銷抵押權的原因是因為委託買賣的價金已經低於抵押權擔保的債權。」等語（見第一審卷第209頁至210頁）。證人甲○○證稱：當時邱金枝、乙○○說本件房地買賣價金，變賣的錢先還銀行，剩下的錢要還給我跟原告（即己○○）。」、「當時乙○○提到房地上抵押權要把錢還給我們。」、「乙○○是說他不分。」（見第一審卷第211至212頁）證人邱樹旺證稱：「約定房地賣掉以後，乙○○說賣得的價金先還原告（即己○○）及甲○○的債務，如果有剩下的會給邱金枝。」等語（見原審卷第214至215頁）。以此證言之內容可知，當時乙○○表示房地賣出所得之價款優先清償其他債權人，更足以證明乙○○與邱金枝間並沒有債權債務關係存在。
七、綜上所述，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第454條、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月23日
民事庭審判長法官謝志揚
法官劉雪惠法官賴淳良正本係照原本作成。
如不服本判決，表明上訴理由者應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師責格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國99年7月23日
書記官吳璧娟