裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第864號刑事判決
裁判日期：民國98年08月21日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第864號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3347
6號），本院判決如下：
主文乙○○犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年；又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3563號判處有期徒刑10月確定；又因施用毒品、竊盜等案件，經本院分別以95年度訴字第1448號、95年度簡字第1814號各判處有期徒刑10月、4月確定，上揭2罪復經裁定減刑且定應執行刑為有期徒刑6月，並接續前述有期徒刑10月執行，於民國96年8月6日縮短刑期執行完畢出監。詎其仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜及毀損犯意，於97年11月29日晚上8時40分許，在高雄市○○區○○○○路「高雄市立美術館」（下稱美術館）內平面停車場，持客觀上足供為兇器使用之尖頭六角扳手（下稱上開六角扳手），見丙○○所有車牌號碼00-0000號自小客車停放於上開停車場，先以其所有之手電筒朝該車副駕駛座車門鎖孔照射，再持上開六角扳手插入車門鎖孔而以撬壞車門鎖之方式而著手竊盜犯行，並足以生損害於丙○○。適因丙○○及其大女兒分坐在車內駕駛座、後座處等待家人，丙○○大女兒見副駕駛座車門有手電筒照射且車門鎖有遭人撬開之聲音，乃將此情狀告知丙○○，丙○○聽聞其大女兒之告知後亦發覺上開情狀即持木棍下車質問乙○○欲做何事，乙○○見行竊事跡敗露不克得逞，旋即轉身往美術館咖啡廣場之方向逃逸，丙○○亦緊追在後，在美術館舞池處將追至乙○○時，乙○○竟另基於傷害之接續犯意，持上開六角扳手刺傷丙○○之眉間，造成丙○○受有眉間1.0×0.2公分擦傷，隨又轉身逃跑，丙○○雖遭刺傷然因未達難以抗拒之程度而仍繼續緊追，殆丙○○又抓住乙○○手部之際，乙○○先是佯稱「不會跑了」，待丙○○鬆懈之際，復承前揭傷害之接續犯意，持上開六角扳手刺傷丙○○之臉頰，造成丙○○受有左臉頰1×0.2×0.
2公分表淺性撕裂傷，隨又轉身朝美術館咖啡廣場處奔跑，丙○○雖受刺流血惟未達難以抗拒之程度仍繼續緊追，在接近美術館咖啡廣場時又追及乙○○，並將乙○○壓制在地，惟乙○○不甘受制，復承前開傷害之接續犯意，而以牙齒咬傷丙○○右手虎口、手臂等部位，致丙○○受有右側手臂0.
2×0.2公分及0.2×0.2公分咬傷等傷害後，乙○○即往美術館咖啡廣場處逃逸，並在要進入咖啡廣場前將上開六角扳手丟棄於草叢內，而丙○○雖受有上開咬傷，然因未達難以抗拒之程度而得以追躡乙○○，而在美術館咖啡廣場內將乙○○控制在椅子上，斯時，美術館保全人員甲○○聞聲趕至，發覺丙○○雖控制乙○○但臉頰受傷流血，遂在旁看守乙○○等待丙○○打電話通知員警到場處理，詎乙○○又趁隙逃逸，經丙○○、甲○○再次追趕，而終在丙○○、甲○○及路人合力下於美術館人工湖處逮獲乙○○，經警到場後扣得乙○○所有用以行竊之手電筒1支（已遺失），丙○○復指引員警前往接近美術館咖啡廣場旁草叢內尋獲乙○○所有用以行竊、毀損及傷害之上開六角扳手1支（已遺失）。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即告訴人丙○○、證人甲○○於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查證人甲○○於警詢時之證述及卷附之高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、98年1月15日高市警鼓分偵字第0980001083號函、98年6月23日高市警鼓分偵字第0980012674號函、高雄市立聯合醫院診斷證明書、98年
6月12日高市聯醫病字第0980003778號函附病歷資料等證據，其性質雖均屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院二卷第40頁），本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
三、卷附翻拍照片10紙（參偵卷第30～34頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承持手電筒照射告訴人丙○○上開車輛之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜未遂、毀損、傷害等犯行，辯稱：其係途經停車場時，不小心持手電筒照射到告訴人之車輛，詎告訴人竟持木棍下車並表明係警察，其因通緝之身分怕遭警查獲，就想離開現場，但告訴人竟持木棍追打，將其打倒在地，其雖有要咬告訴人的意思，但實際上並沒有咬，之後其趁告訴人打電話報警之際，往人多的廣場走去，但告訴人又請一個保全將其看住，之後員警到場就將其帶到派出所，其從未看過扣案之上開六角扳手，亦未有持上開六角扳手破壞告訴人車門鎖及刺傷告訴人之舉動云云。經查：
㈠被告涉犯加重竊盜未遂及毀損罪部分：
⒈被告於上開時、地，在美術館內平面停車場，先以其所有
之手電筒朝告訴人丙○○所有之上開汽車副駕駛座車門鎖孔照射，再以工具插入該車車門鎖孔之方式撬開該車門鎖之事實，業據證人即告訴人丙○○於偵查、本院審理時證稱：案發當晚其駕駛上開車輛停放於美術館停車場內等候妻女上完廁所後要前往美術館內運動，因其擔心妻女遭搶，故視線都停留在妻女行走的路線上，因而未發現被告靠近車輛，忽然同留於車上坐於後座之大女兒發覺車外有人持手電筒照射並有撬開車門鎖之聲響，乃將此事向其告知，其轉頭一看亦發覺被告持手電筒正照向車門鎖孔且車門鎖亦遭撬開，於是就持一支長約40公分之木棍下車詢問被告欲作何事，沒想到被告就開始逃跑，其便向前追趕被告等語明確（參偵卷第50頁，本院二卷第42、45、49頁），審酌證人丙○○就上開事實迭於偵查、本院審理時均證述一致，再輔以證人丙○○當時係凝神專注於其妻女前往上廁所之路徑，倘非聽聞坐於後座之大女兒之告知因而發覺遭人持手電筒照射車門鎖孔且車門鎖亦遭人撬開等情，衡情當不至於棄妻兒之安全不顧而將視線移開並下車追逐被告而獨留其女兒於車上之理，足認證人丙○○上開所證，當屬非虛，應可信實。
⒉又證人丙○○所駕駛ZJ-3852號自小客車右前車門鎖孔確
遭被告持上開六角扳手撬開車門鎖，並導致該車門鎖孔毀壞而無法使用等情，亦據證人丙○○於本院審理時證稱：原先其只知被告手持不明物體撬開車門鎖，是後來追逐被告到舞池附近時，因遭被告持銳器刺傷，且該處光線較亮，才看到被告手上拿的是上開六角扳手，而其遭被告撬壞之車門鎖孔已經無法再插入鑰匙開啟，迄今仍未修復，蓋如要修復就要將門鎖整組更換，又上開車輛之右後車門於案發前一天同遭人撬開行竊而損壞，其因而將車輛送往保養廠修理，故可以確定該車之右前車門鎖於案發前係完好無缺等語明確（參本院二卷第47、48、51、57頁），並有遭破壞之車門鎖孔照片1張在卷可按（參偵卷第30頁），是證人丙○○於案發前一天既因右後車門鎖遭破壞而將車輛送往保養廠修理，顯見其就車體之外觀、門鎖是否損壞之情當記憶深刻，且觀之上開車輛右前車門鎖孔外觀確比平常車輛之車門鎖孔略大，可見該車門鎖孔確有遭人持工具挖掘破壞之痕跡甚明，故證人丙○○上開證述，亦屬可信；況證人丙○○於多次追逐被告未果，終在美術館人工湖邊與美術館之保全員甲○○及路人合力逮捕被告，且員警事後亦在證人丙○○之指引下，在被告逃跑路徑途中即接近美術館咖啡廣場旁之草叢內尋獲被告所持用之上開六角扳手1支一節，業據證人丙○○於本院審理時證述明確（參本院卷第45、49、52頁），核與證人即美術館咖啡廣場之保全員甲○○於本院審理時之證述相符（參本院二卷第59～60頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（參偵卷第12～16頁），而查獲之上開六角扳手前方尖銳，並呈現L型角度等情，亦有照片4張附卷可資比對（參偵卷第31、32頁），顯見該六角扳手確與一般之六角扳手不同，衡情證人丙○○、甲○○當無誤認之虞，且該前端尖銳並呈L型角度之六角扳手亦非廢棄物或一般人容易遺失而得以於草叢內隨手可拾之物，足徵證人丙○○證述當時被告所持之物確係上開六角扳手無訛，此外，於被告身上復查無其他足以撬開車門鎖之工具，可見被告用以撬開證人丙○○車門鎖之工具確為查獲之上開六角扳手至明，從而，被告確於前揭時、地，持手電筒朝證人丙○○之汽車右前車門鎖孔照射，並以上開六角扳手撬開該車之右前車門鎖，並因而導致該車門鎖孔損壞等情，應可認定。
⒊至被告固辯稱：其係途經停車場時，不小心持手電筒照射
到丙○○之車輛，其未持上開六角扳手撬開丙○○車輛之車門鎖云云。惟查，本件案發地點之美術館園區於夜晚時分雖非燈火通明，然路旁均設有路燈照明，不至於全然昏暗一片而無法行走，此觀之被告於本院審理時供稱：當晚美術館行走之行人除其之外，並沒有人持手電筒等語可明（參本院二卷第66頁），是被告於有燈光照射之路徑上，竟一反常態持手電筒行走，此行為本屬有疑；且證人丙○○於本院審理時證稱：其下車詢問被告欲做何事時，被告有向其表示看錯車了等語（參本院二卷第53頁），惟被告當日係騎乘機車並將車停放於馬卡道路旁內側之機車停車場一節，業據被告供承在卷（參本院二卷第67頁），是被告當日既騎乘機車前往美術館，衡情當無誤認證人丙○○停放於汽車停車場內之汽車為其所騎乘機車之情事，然其竟持手電筒靠近且照射本不屬於自己車種之車輛門鎖孔，且於遭質疑時，尚以認錯車輛等與事實不符之言語試圖掩飾其刻意接近證人丙○○車輛之舉動，顯見被告靠近證人丙○○車輛之目的並非僅止於路過或尋找自己機車而已；況行走時因身體晃動，故如持手電筒照明路徑，其照射之光源路線應係方向不定且晃動之情形，此即與刻意持手電筒照射物體，其光源路徑穩定明亮刺眼而易引起他人注意之情形不同，本件證人丙○○係因同留於車上之大女兒發現有人持手電筒照射其車輛，丙○○方察覺被告持手電筒朝其車輛之右前車門鎖鑰匙孔照射，倘被告果係行走時不小心照射到證人丙○○之車輛，何以在不同之前後兩時間，證人丙○○及其女兒均會察覺有人正持手電筒照射？益見被告當時應係刻意以手電筒照射證人丙○○車輛之車門鎖孔，故其光源路徑穩定且明亮刺眼，因而先後引起丙○○及其女兒之注意至明；再參以被告除以手電筒照射外，尚有持上開六角扳手撬開證人丙○○車輛之車門鎖，且事後亦在被告逃跑路徑上尋獲被告所丟棄之上開六角扳手等情，業據本院認定如上，足徵被告確持手電筒、上開六角扳手接近證人丙○○之車輛，並以手電筒照射該車車門鎖孔以方便被告持上開六角扳手撬開車門鎖之情，應可認定，故被告辯稱：其係途經停車場時，不小心持手電筒照射到丙○○之車輛，其未持上開六角扳手撬開丙○○車輛之車門鎖云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒋辯護人又為被告辯稱：丙○○當時車輛並未熄火，且冷氣
也開著，倘被告真要行竊，應會注意到該車輛係有人之情況，故被告僅係碰巧接近丙○○車輛，並無行竊之意思云云。然現今汽車製造技術發達，引擎聲響甚小，依吾人一般之經驗，倘於路邊行走，除非停放於路旁之車輛移動或開燈，否則一般行人均不易察覺靜止之車輛引擎是否處於發動之狀態，再加以美術館區係處空曠之戶外，聲音容易擴散混雜而難以辨識，相隔短短數米，即難以聽聞旁人交談之言語聲響，更遑論處靜止狀態車輛之引擎聲，且參諸證人丙○○於本院審理時亦證稱；其停車等妻女時，車輛雖未熄火，冷氣也開著，但引擎聲音很小，且車燈亦未打開，車子亦無晃動之情形，蓋因其當時準備要下車等語（參本院二卷第50頁），可見證人丙○○車輛當時所發出之聲響應甚微弱，外觀實與一般靜止之車輛無異而難以察覺，故被告靠近證人丙○○車輛時，未發現該車之引擎尚未熄火，實屬事理之常，自不能以證人丙○○上開車輛未熄火一事，即為被告有利之認定，故被告之辯護人上開所辯，亦不足取。
⒌按行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可
認為竊盜行為之著手；本件案發地點之美術館係高雄市民從事運動休閒、親子交流之重要處所，為避免運動不便或失竊，一般人通常有將身上財物置於車上並以車輛上鎖之方式保障其所有之財物免於戶外活動時失竊，亦有將零錢置於車上方便離開時繳付停車費用等習慣，此觀之證人丙○○於本院審理時證稱：其在案發前一日曾在相同處所遭人撬開汽車右後車門鎖而失竊1台數位相機等語可資佐證（參本院二卷第56頁），故停放於美術館停車場內之車輛中通常置有金錢等財物之事實，應為公眾所週知；本件被告未駕駛任何汽車前往美術館，然其竟於上開時間之夜晚，在美術館汽車停車場內接近證人丙○○之上開車輛，揆諸上開說明，已足彰顯其基於行竊之意思而接近可能置有財物之車輛甚明，嗣被告復以手電筒照射該車之車門鎖孔並以其所有之上開六角扳手撬開車門鎖，顯有以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，而著手於竊盜行為至為顯明，雖因證人丙○○是時恰於車上見狀遂下車質問而未及竊得財物，然被告上開所為仍應構成竊盜未遂之行為，甚為明灼。
⒌綜上所述，本件被告持上開六角扳手竊盜未遂及毀損車門
鎖孔犯行之事證均已明確，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡被告涉犯傷害罪部分：
⒈被告於上開行竊事跡敗露不克得逞後，旋即轉身往美術館
內逃逸，經證人丙○○在後緊追，被告乃於美術館舞池處持上開六角扳手刺傷丙○○之眉間，隨又轉身逃跑，證人丙○○雖遭刺傷仍繼續緊追，殆證人丙○○又抓住被告手部之際，被告復持上開六角扳手刺傷丙○○之臉頰後，隨又轉身朝美術館咖啡廣場處奔跑，惟證人丙○○雖受刺流血仍繼續緊追，又在接近美術館咖啡廣場時追及被告而將之壓制在地，此時被告復以牙齒咬傷丙○○右手虎口、手臂等部位後，被告又往美術館咖啡廣場處逃逸，並在要進入咖啡廣場之某處將上開六角扳手丟棄於草叢內，而丙○○雖受有上開咬傷仍繼續追躡被告，而在美術館咖啡廣場內將被告控制在椅子上等情，業據證人丙○○於本院審理時證稱：其發現車門鎖遭撬開後就下車詢問被告，沒想到被告轉頭就跑，其因想詢問被告到底要做何事就開始追趕被告，途經中間的一個舞池時，其雖抓到被告，但被告竟持上開六角扳手刺傷其眉間後又轉身往咖啡廣場處逃跑，在半途中其又抓到被告的手，被告先佯稱不會跑了，再趁其不注意時持上開六角扳手刺傷其臉頰，之後被告又繼續往咖啡廣場逃跑，快到咖啡廣場前，其又壓制住被告，此時，剛好員警撥打電話詢問其人在何處，惟被告竟又以牙齒咬其右手虎口及右手肘下方之前半部位，被告旋又跑進咖啡廣場，並在進入咖啡廣場時將上開六角扳手丟棄於草叢內，其又追躡被告進入咖啡廣場後，此時，在咖啡廣場的警衛甲○○聞聲前往並幫忙看住被告等語明確（參本院二卷第42～45頁），核與證人甲○○於本院審理時證稱：
當天因咖啡廳的工讀生告知有人在喊搶劫，其遂前往美術館的露天咖啡廣場察看，當場就看到被告坐在椅子上，而丙○○站在被告旁邊，丙○○臉上還有很大的傷口在流血，且右手虎口有類似一圈之咬痕，此時丙○○向其表示遭被告撬開車門，請其幫忙看住被告，但其因不明白事情的經過，就請丙○○及被告在原地等候員警到場處理等語相符（參本院二卷第59頁）；又證人丙○○因遭被告持上開六角扳手刺擊眉間、臉頰，復以牙齒咬丙○○之右手虎口、手臂等部位，因而致丙○○受有眉間1.0×0.2公分擦傷，左臉頰1×0.2×0.2公分表淺性撕裂傷及右側手背
0.2×0.2公分及0.2×0.2公分咬傷等傷害之事實，有高雄市立聯合醫院97年11月29日診斷書，98年6月12日高市聯醫病字第0980003778號函附之病例各1份附卷可憑（參偵卷第28頁、本院一卷第43～47頁），再被告用以刺傷證人丙○○之上開六角扳手，事後確實在被告逃跑路徑之草叢中尋獲一節，業據證人丙○○於本院審理時證述明確（參本院二卷第49頁），足證被告於上開時、地，在證人丙○○之追趕下，多次以六角扳手刺傷證人丙○○之眉間、臉頰，並以牙齒咬傷丙○○之右手虎口、手臂等部位，並因而致丙○○受有上開傷害等情，應可認定。
⒉被告固辯稱：其雖有要咬丙○○的意思，但實際上並沒有
咬，且其亦未持上開六角扳手刺傷丙○○云云。惟查，被告於警詢、偵查中已自承：其與丙○○拉扯扭打時，有用嘴咬丙○○的手，但咬手部之何部位其不清楚等語（參偵卷第7、8、64頁），此恰與證人丙○○、甲○○上開證述相符，亦與診斷書上證人丙○○之傷勢吻合，自堪採信，故被告嗣於本院審理時翻異前詞，否認未咬證人丙○○，所辯已難採信；且證人甲○○最初尚未清楚被告與證人丙○○爭執何事時，即已發覺證人丙○○臉上流血，嗣被告再次逃跑，而遭其與丙○○、路人合力於美術館人工湖逮獲被告時，丙○○有向表示傷口係遭被告持物品所刺之情，業據證人甲○○證述明確（參本院二卷第59、61頁），是證人甲○○與被告、證人丙○○均不相識，衡情證人甲○○當無虛偽證述而故意袒護證人丙○○之理；再參以員警事後於證人丙○○之指引下，在被告逃進美術館咖啡廣場旁之草叢內，尋獲被告用以行刺證人丙○○之上開六角扳手一情，業據證人丙○○於本院審理時證述在卷（參本院二卷第49、52頁），且查獲之上開六角扳手其形狀確與一般之六角扳手不同，顯非廢棄物或一般人容易遺失而得以於草叢內隨手可拾之物，已如前述，是證人丙○○證述其遭被告以上開六角扳手刺傷眉間、臉頰，且於逃跑過程中看見被告將上開六角扳手丟棄於草叢內一節，當屬可信，從而，本件被告上開所辯，不僅與事實不符，亦乏依據足資佐證，為本院所不採信。
⒊綜上所述，被告於上開時間，多次持上開六角扳手刺傷證
人丙○○之眉間、臉頰，並以牙齒咬傷證人丙○○右手虎口、手臂等部位，並因而致丙○○受有上開傷害之事證亦臻明確，被告此部分犯行，亦堪認定。
㈢至公訴意旨雖認被告於行竊未遂遭人發覺時，為脫免逮捕，
而以強暴方式持上開六角扳手刺傷證人丙○○之眉間、臉頰，並以牙齒咬傷丙○○右手虎口、手臂等部位，顯已構成刑法加重準強盜未遂之犯行云云，惟查：
⒈按行為人於行竊之時或行為完成後，縱有防護贓物或脫免
逮捕而當場施以強暴、脅迫之行為，若其主觀上並無與強盜行為人之主觀不法相當，或其所施用之強暴、脅迫等行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，參諸大法官釋字第63
0號解釋意旨，即不得以刑法第329條之準強盜罪相繩。本件被告於行竊未遂後，雖於脫免證人丙○○逮捕之逃跑過程中，有多次持上開六角扳手刺傷證人丙○○之眉間、臉頰及以牙齒咬傷其右手虎口、手臂等部位之強暴行為，並因而導致證人丙○○受有上開傷勢等情，業據本院認定如前，然證人丙○○於本院審理時證稱：在其追捕被告之過程中，被告一邊持六角扳手向其攻擊，一邊口裡唸著「如果你再追我的話，我要咬你」，並於刺完後繼續逃跑，每當其要追到被告的時候，被告就會反身過來向其刺擊等語（參本院二卷第54、55頁），是依證人丙○○上開證述，可見被告持上開六角扳手刺擊證人丙○○之目的應在避免遭丙○○抓住，並伺機逃離現場，此觀之被告手上雖有上開六角扳手，然係以將予以口咬之言語威嚇證人丙○○不要再追趕，並於刺傷證人丙○○後，未繼續予以壓制，反而轉身立即逃跑之動作可明，故被告上開行為既係出於脫免逮捕之意思，而無積極壓制被告自由意思之行為，此即與強盜行為人主觀上施以強暴行為係在壓制被害人自由意思之目的不同，自難認其上開行為與強盜行為人之主觀不法相當。
⒉再者，證人丙○○係00年出生，正值壯年，且其於案發當
時身高170公分、體重約74公斤等情，業據證人丙○○於本院審理時證述明確（參本院二卷第52頁），並有高雄市立聯合醫院病歷在卷可佐（參本院一卷第45頁），是其無論生理年齡、身高、體重等，較之39年次出生，案發當時自承身高約165～166公分，體重約50公斤之被告而言（參本院二卷第58頁），自然居於較優勢之地位，雖被告當時手持上開六角扳手，然證人丙○○是時手上亦持有40公分長木棍，且於被告持上開六角扳手揮刺時，亦持該木棍揮打被告手部及小腿等情，業據證人丙○○於本院審理時證述在卷（參本院二卷第48頁），顯見雙方之優劣勢地位並未因被告持有六角扳手而有改變，自難認客觀上證人丙○○之自由意思已受限於被告持上開六角扳手之壓制而達到難以抗拒之程度；況證人丙○○雖遭被告持上開六角扳手刺傷或咬傷，然觀之證人丙○○遭刺時仍可持木棍抵抗，且於受傷後仍可不顧傷勢而繼續追趕被告，經被告脫逃多次後終在證人甲○○、路人之合力下將被告制伏，並待警察到達現場將被告逮捕之情，亦據本院認定如上，參以證人丙○○於本院審理時復證稱：在追緝被告的過程，除被告持工具朝其身上行刺時有後退及抓到被告時因草皮斜坡重心不穩而跌倒之情況外，並無因被告之強制力而壓抑摔倒之情形等語（參本院二卷第54頁），足見證人丙○○當時主觀上並未因被告之強暴行為而不敢抵抗，客觀上亦未居於劣勢或遭被告反制伏，而仍然持續追趕逮捕並壓制被告，甚為明灼，自難認被告上開行為有何達於使人難以抗拒之程度。
⒊綜上，本件被告上開行為主觀上並無與強盜行為人之主觀
不法相當，且其所施用之強暴行為，尚未達於使人難以抗拒之程度，揆諸上開說明大法官釋字第630號解釋意旨，本件被告行為尚與刑法第329條、第330條加重準強盜未遂罪之構成要件有間，自不得以加重準強盜未遂罪之刑責相繩。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。查本件被告攜帶用以行竊之上開六角扳手，既足以破壞汽車車門鎖孔並撬開車門鎖，顯見質地堅硬，且其前端呈尖頭形狀，依社會一般觀念均足以對人之生命、身體安全構成威脅，且實際上已造成證人丙○○受有前開傷害，故上開六角扳手自屬兇器無訛。故核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪、同法第354條之毀損物品罪及同法第27
7條第1項之普通傷害罪。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第329條、第330條之準加重強盜未遂罪，尚有未恰，惟其社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。又被告上開攜帶兇器竊盜行為，已著手於犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定就此部分減輕其刑。再被告先後多次刺傷證人丙○○眉間、臉頰及以牙齒咬傷證人丙○○右手虎口、手臂之行為，係基於同一傷害犯意下所為，且於密切接近之時間，相近之地點實施，應視為數個舉動之接續行為，屬接續犯，應論以一罪。另被告上開毀損物品罪部分，因與被告所涉攜帶兇器竊盜未遂罪，均係基於一竊盜決意，為達成該竊盜犯行所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器竊盜未遂罪處斷。被告上開攜帶兇器竊盜未遂罪及傷害罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另被告前因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3563號判處有期徒刑10月確定；又因施用毒品、竊盜等案件，經本院分別以95年度訴字第1448號及95年度簡字第1814號各判處有期徒刑10月、4月確定，上揭2罪復經裁定減刑且定應執行刑為有期徒刑6月，並接續前述有期徒刑10月執行，於96年8月6日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並與其前揭攜帶兇器竊盜未遂罪部分，先加而後減之。
㈡爰審酌被告不思以正當方式賺取財物，竟圖私欲而攜帶兇器
竊取財物，而侵害證人丙○○之財產法益，復為脫免逮捕，而另為傷害犯行，且觀其持兇器攻擊證人丙○○之部位均係臉部等重要部位，對證人丙○○生命、身體當有相當之危險性，可見惡性重大，量刑自不宜從輕；且犯後猶矢口否認犯行，迄今仍未與證人丙○○達成和解，更於多次犯竊盜罪入監服刑完畢後，而再犯本次竊盜犯行，難見其有何悔改之心，及其犯罪動機、手段、尚未竊得財物即遭查獲等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
末被告所持以行竊之手電筒1支及持以行竊、傷害之上開六角扳手1支，雖為被告所有且為供其犯上開罪名所用之物，惟上開物品因承辦員警交接不慎而遺失等情，有高雄市政府警察局新興分局偵查隊職務報告在卷可考（參本院二卷第35頁），是上開物品既已遺失而未扣案，為免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知；另扣案之咖啡色外套、黃褐色襯衫各
1件，均係一般穿著之衣物，亦查無證據證明係供本件被告犯罪所用，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第2項、第1項第3款、第354條、第277條第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中華民國98年8月21日
刑事第十五庭審判長法官唐照明
法官黃苙荌法官王俊彥如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國98年8月21日
書記官鄭永媚附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。