裁判字號：最高法院97年台上字第5138號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：妨害投票
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一三八號上訴人甲○○選任辯護人 吳旭洲 律師
余盈鋒 律師 林譽恆 律師上列上訴人因妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第八二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度選偵字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原判決認上訴人與 李展翔 、 畢秀莉 及證人 陳金富 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。惟縱上訴人曾向 韓宇 拿取戶口名簿，然此並非原審判決認定上訴人所涉妨害投票結果正確罪之構成要件行為，則上訴人如何與李展翔等人有犯意之聯絡，至關重要，原判決未說明其依據，已有判決不備理由之違誤。李展翔於第一審證稱沒有見過上訴人，也沒聽過上訴人名字，顯見上訴人與李展翔等人未曾接觸，原判決認定上訴人等間有犯意之聯絡，亦有判決不備理由及理由矛盾之違誤。（二）原判決認修正刑法第一百四十六條增訂第二項「藉由遷徙戶籍取得形式投票權資格」此類犯罪之類型化處罰依據，然此增訂既未變更此類犯罪之構成要件暨刑罰內涵，自非法律變更，核無新舊法律比較適用之問題，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用上訴人行為時法即修正前刑法第一百四十六條第一項之規定等語。惟適用刑法第二條第一項前段前提須係法律有變更，原判決既認非法律變更，核無新舊法律比較適用之問題，卻又認應依刑法第二條第一項前段之規定，有適用法律錯誤及判決理由矛盾之違法。且上開增列之第二項規定，乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第二條第一項規定之適用，原判決認非法律變更，不無違誤。又刑法第二十八條修正後，共同正犯之範圍已有限縮。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題；原判決謂以上訴人等無論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯，修正後之規定對其並無所謂有利或不利之情形，依法律一般適用原則，應適用裁判時法等語，自屬違誤。（三）證人韓宇對伊交付戶口名簿予上訴人之時間、陳述均不一致且前後矛盾，先於答辯狀中稱係民國九十四年十二月初，於第一審九十六年十一月十二日審理時改稱九十四年十月至十一月間，前後矛盾。證人韓宇就戶口名簿放置位置與證人 黃曼麗 所述又不吻合，韓宇先稱放置於後面儲藏室化妝檯的抽屜內，待黃曼麗稱係放置於前面的書桌抽屜內，韓宇配合改稱本來是暫時放在化妝檯那邊，等到檳榔攤就緒之後就放到前面書桌抽屜內。起先拿給上訴人時，是從化妝檯那邊拿出來等語，惟又稱：後來我改名字需用戶口名簿，去找上訴人。若如其所述，伊從化妝檯拿給上訴人後，上訴人均未歸還，則如何等到檳榔攤就緒之後就放去前面書桌抽屜內？證人韓宇之證詞又顯矛盾。證人韓宇另謂伊去戶政事務所重新申請戶口名簿，才發現戶籍內有別人名字；惟韓宇係於九十五年九月間始為更名而重新申請戶口名簿，而李展翔及畢秀莉業於同年七月七日即將戶籍遷回台北縣板橋市原址，故韓宇於重新申請之戶口名簿上，無從發現戶籍內有別人名字，其證詞顯有不實。均足證證人韓宇、黃曼麗二人顯有事先串供，誣告上訴人情事，原判決 逕採渠 等證言為上訴人有罪之依據，難謂無違誤。（四）原審判決不採證人陳金富於第一審證稱係其向韓宇拿戶口名簿之證詞，係以：證人陳金富既與韓宇不算熟識，依常情並無向韓宇取得戶口名簿作為幽靈人口設籍用之可能。證人韓宇當時經營檳榔攤，據證人韓宇於原審稱兩處相距不到八百公尺，二人不算熟識，怎會知道韓宇仍設籍南澳鄉且戶口名簿仍在韓宇持有中？又證人 王清旺 於原審已證稱陳金富曾向其詢問戶籍之事，伊有說戶籍在韓宇處等語。而韓宇於第一審亦證稱其與上訴人並不熟識。韓宇既與陳金富及上訴人間不熟識，原審為何認陳金富向韓宇拿戶口名簿與常情有違，反可認定上訴人向韓宇拿戶口名簿？不無理由矛盾及違背論理法則、經驗法則之違誤云云。
惟查原判決依憑證人李展翔、畢秀莉、韓宇、黃曼麗、陳金富之證言，宜蘭縣第十八屆鄉鎮市民代表暨村里長選舉第三三二投票所選舉人名冊、國民身分證影本二份、遷入戶籍登記申請書、委任書各一件、宜蘭縣選舉委員會九十六年七月十九日宜選一字第0960600734號函一份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人共同犯妨害投票正確罪（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：伊僅係宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號之土地登記名義人，伊未向韓宇拿戶口名簿，亦不認識李展翔及畢秀莉，伊未與陳金富共同以虛遷戶籍之方式，增加票源云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。有本院七十七年台上字第二一三五號判例可稽。本件依原判決事實之認定：上訴人於九十四年十二月上旬某日，以宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號之鐵皮屋所有人王清旺要用戶口名簿為由，向不知情之韓宇（原名 韓武雄 ）取得上址戶口名簿，再將該戶口名簿交付有犯意聯絡之陳金富。另原設籍台北縣板橋市之李展翔、畢秀莉，為圖使上訴人、陳金富分別當選該屆鄉民代表及村長，竟與上訴人、陳金富共同基於妨害投票之犯意聯絡，由李展翔將其與畢秀莉之戶口名簿、國民身分證及印章等交予陳金富，由陳金富於同年十二月十二日，至宜蘭縣南澳鄉戶政事務所，代辦遷入「宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號」之戶籍登記，將戶籍虛偽遷入，惟實際未居住該處等情。原判決既認定上訴人向韓宇取得戶口名簿，再將該戶口名簿交予陳金富，李展翔、畢秀莉二人亦將戶口名簿、國民身分證、印章等交予陳金富，由陳金富辦理虛偽遷入戶籍之行為，則縱上訴人與李展翔、畢秀莉間並未直接接觸，依上揭意旨，亦無礙其為共同正犯之成立。原判決於理由內說明上訴人與李展翔、畢秀莉及陳金富，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並無理由不備之違法可言。（二）刑法第二條所謂法律有變更，係指除刑罰法律以外之法律有變更或單純之事實變更者外，凡刑罰法律有所變更者均屬之。修正前刑法第一百四十六條第一項僅規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者」，雖立法者將「其他非法之方法」中之「以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票」予以列舉，而修正增列為第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」就該增列之第二項規定而言，乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第二條第一項規定之適用。原判決認非法律變更，無新舊法律比較適用之問題，固非允洽，惟原判決既已適用行為時即修正前刑法第一百四十六條第一項規定論處上訴人罪刑，結果並無二致，於判決本旨不生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。（三）九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，雖將原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，原判決未加說明，固嫌簡略，惟原判決既認定上訴人與陳金富之犯行，無論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯，則無論適用新法抑舊法，結果均無異致，自與判決本旨不生影響，亦不得以此據為上訴第三審之適法理由。（四）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決採證人韓宇於偵查、第一審及原審審理時，證人黃曼麗於第一審審理時之證詞， 認渠 二人就韓宇之戶口名簿係由上訴人前來拿取乙節，二人所述互核相符。至於當時戶口名簿究係置於檳榔攤後方儲藏室化妝檯抽屜，或置於大門旁書桌抽屜內，證人韓宇與黃曼麗所述雖有出入，此或因時日已久，記憶有誤所致，二人就該戶口名簿放置地點之陳述縱有不一，但就當日係上訴人前來拿取戶口名簿之事實，始終指證如一。因認渠二人就戶口名簿所放位置之相異陳述，應係遷居整理後，就證件所置地點變更所致，尚不得據此即認渠二人之證言均不足採等語。並以證人陳金富於第一審所證與韓宇、黃曼麗上開所述有異，且與客觀事證不符，自難採信。而上訴人既○○○鄉○○路○段○○○號建物坐落之土地登記名義人，復與證人韓宇及建物所有人王清旺熟識，其知悉韓宇設籍該址，自應以韓宇及黃曼麗之證言為可採。至於證人王清旺於原審所稱陳金富詢問戶籍之時間係在九十四年年底，惟陳金富於九十四年十二月十二日即已代辦李展翔、畢秀莉之遷入登記，故證人王清旺上開證言，尚難據為對上訴人有利之認定等情。原判決既已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定韓宇之戶口名簿係上訴人前往拿取，難謂有違反論理法則、證據法則，或理由矛盾之情形。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或原審已加審酌、論斷屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，揆之首開說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官黃一鑫
法官許錦印法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十一日
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