裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上易字第96號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度上易字第96號上訴人臺灣 臺東 地方法院檢察署檢察官被告林源培上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年6月20日第一審判決（101年度易字第348號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第1600號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林源培共同犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林源培前於民國97年間因贓物案件，經臺灣臺東地方法院以97年度東簡字第283號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，並於98年6月17日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，與 陳瑞勇 （另案經臺灣臺東地方法院以101年度易字第265號判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲行竊位在臺東縣臺東市○○路○段○00線南下000公里處旁 陳金龍 所有倉庫內之漂流木，乃於100年1月27日下午4時前某時許，由林源培委由陳瑞勇僱請不知情之搬運工人 蔡明芳 及吊車司機 劉德榮 （另案均經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼00-000號吊車前往協助搬運，俟於同日下午4時許渠等4人會齊上開處所，由林源培在倉庫外交待陳瑞勇欲竊取之漂流木，並指示蔡明芳徒手開啟上開倉庫大門，由陳瑞勇、蔡明芳及劉德榮駕駛前開吊車入內，於陳瑞勇、蔡明芳一同將吊車之夾具固定在欲竊取之漂流木而尚未吊起之際，適陳金龍途經其上開倉庫，發現倉庫遭人闖入上前制止而未遂，並經陳金龍報警後循線查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告於本院準備程序中，對於卷內供述及非供述證據均同意有證據能力（見本院卷第28頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有前揭犯行，並辯稱伊與陳瑞勇、蔡明芳、劉德榮都不認識，伊未參與本件竊盜云云。惟查：
㈠前揭犯罪事實，業據共犯陳瑞勇於警訊、偵查中供述綦詳，
並經證人蔡明芳、劉德榮、陳金龍、 蔡宸雅 、 楊全 於原審審理中證述明確，且有警卷所附刑案現場測繪圖、現場照片及偵卷所附台東縣警察局台東分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、統一超商預付卡門號申請書影本、行動電話雙向通聯記錄、臺灣大哥大查詢資料、遠傳查詢資料附卷可稽，被告前揭犯行堪以認定，茲析述如下：
⒈證人蔡明芳於原審審理中證稱案發當日到現場的人有伊、陳
瑞勇、吊車司機劉德榮及綽號叫「 阿源 」的人，係陳瑞勇叫伊賺外快，帶伊到案發地點後，伊有看見一位叫「阿源」的男子在倉庫外面，「阿源」叫伊在倉庫外等司機來，並交待陳瑞勇要拿何木材，之後劉德榮開吊車來，「阿源」叫伊開門讓吊車進去，劉德榮開吊車進倉庫後，伊與陳瑞勇、劉德榮還沒吊到木材，倉庫主人陳金龍就來了，陳金龍到場後，陳瑞勇有拿手機給陳金龍聽，電話上好像有口角，好像是電話裡面的人叫陳金龍放在場的3人走，倉庫外的「阿源」於陳金龍到場之後才離開等情明確（見原審卷第117～125頁）。證人劉德榮於偵查及原審審理中亦證稱係陳瑞勇僱請伊去載漂流木，到場後有見一人在倉庫外走來走去，陳金龍到了之後，陳瑞勇有打電話給在倉庫外面的人，讓倉庫外之人與陳金龍對話，電話講了差不多有2、3分鐘，後來陳金龍話說到一半生氣，倉庫外之人就越走越遠離開現場等語綦詳（見100年偵字第298號卷第118頁、原審卷第22～26頁）。又陳金龍到場後，有一名男子打電話聯絡一個外號叫「阿源」的人，並把電話交給陳金龍跟「阿源」對話，電話中「阿源」問陳金龍是否倉庫主人，叫陳金龍不要插手此事等情，亦據被害人陳金龍於原審證述明確（見原審卷第28頁）。另共犯陳瑞勇於警詢及偵查中亦供稱伊係受「阿源」之託僱請蔡明芳、劉德榮到現場協助搬運，倉庫的大門是蔡明芳開的，現場有漂流木有十幾枝，「阿源」交待只要吊地面上的樹頭2顆就好等語（見警卷第3～9頁，298號偵卷第42、43頁），足證該綽號「阿源」之人確於前揭時地委託陳瑞勇代僱蔡明芳、劉德榮到場協助搬運，並於現場倉庫外叫蔡明芳開啟倉庫大門讓劉德榮駕駛吊車入內，並交待陳瑞勇要竊取何漂流木，嗣於被害人陳金龍到場後，猶於倉庫外面以電話要陳金龍放了倉庫內之3人無訛。陳瑞勇嗣後於警詢、偵查及原審審理中改稱伊之前係因案發時有吸毒及飲酒導致神智不清，為了要脫罪，才隨意說是「阿源」叫伊載運木頭，實際上是伊自己要去載漂流木的，在警詢時提到「 小源 」拜託伊去吊木頭，是伊隨便編造的云云，應非可採。
⒉被告即前開所述「阿源」之人，業據蔡明芳於警詢中指認在
卷，有台東縣警察局台東分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可參（見298號偵卷第91頁）。且蔡明芳係憑案發當天自己經過的記憶及印象而為前開指認，其所為指認之判斷係跟記憶相吻合等情，亦據蔡明芳於原審審理中證述明確（見原審卷第182、183頁）。另證人楊全即台東分局偵查隊員警於原審審理中亦證稱伊等於蔡明芳指認過程中並未對蔡明芳做任何的暗示，亦未讓蔡明芳知悉各該照片中人之姓名及綽號等語（見原審卷第176～178頁）。參以被告於前揭時地倉庫外交待陳瑞勇欲竊取之木材時，蔡明芳亦在現場，被告尚且指示蔡明芳開啟大門，則蔡明芳與被告當時既係近距離接觸，其對被告之印象應屬清晰而深刻，應無誤認之虞，足認蔡明芳前開指認應屬正確無訛。雖蔡明芳另於原審審理中證稱被告非其當時所指認之「阿源」，相貌差太多了云云，惟互核原審審理中當庭所拍被告照片（見原審卷第130、131頁）與前開指認照片（見298號偵卷第91頁），並無蔡明芳所述相貌差太多之情形，證人蔡明芳前揭證述，應非可採。
⒊又綽號「阿源」之人係以0000000000號行動電話撥打陳瑞勇
使用之0000000000號行動電話，要求陳瑞勇叫吊車至前揭地點載漂流木等情，已據陳瑞勇於100年1月28日警詢及偵查中供述明確（見警卷第6頁、第298號偵卷第42、43頁）。而0000000000號行動電話雖係被告前妻葉○雅所申請，惟於100年1月27日該門號行動電話係被告在使用等情，亦據證人葉○雅於原審證述明確（見原審卷第186頁），且有統一超商預付卡門號申請書影本在卷可按（見298號偵卷第50頁），亦足證被告即前揭綽號「阿源」之人。
⒋另被告於100年1月27日使用之0000000000號行動電話與陳瑞
勇使用之0000000000號行動電話，於100年1月27日15時55分43秒起至同日17時21分35秒止，確有11通之電話通話記錄，有前開行動電話雙向通聯記錄附卷可稽（見100年偵字第298號卷第56～58頁），依其中同日16時06分06至26秒由陳瑞勇撥打給被告，及同日16時15分48秒至同日16時18分19秒由被告撥打給陳瑞勇之2通電話通聯紀錄觀之，被告當時確與陳瑞勇均位於陳金龍所租用之前揭倉庫附近，有本院依職權調閱之Google地圖在卷可按（見本院卷第42、43頁）。且其中16時15分48秒至同日16時18分19秒之電話通話時間，核與證人劉德榮前開於原審證述電話講了差不多有2、3分鐘等情，亦相符合。足證被告於前揭犯罪行為時，確係於前揭倉庫外指揮本件竊盜之實行無訛。被告所辯伊使用0000000000號行動電話係於○○○○住處與0000000000號行動電話聯絡云云，為無可採。又被告另辯稱當時伊不知使用0000000000號行動電話之人為何人，伊不認識陳瑞勇，伊撥電話係要叫他修理東西云云。惟被告如不認識陳瑞勇，不知使用0000000000號行動電話之人為何人，上開2支行動電話於當日應無可能有前揭11次之通話紀錄。又依陳瑞勇於原審審理中證稱當日伊與被告有前揭10次左右之通話，係因被告為伊做鋁門窗之客戶，伊要向被告要錢云云，互核其2人就使用上開行動電話係聯絡何事，所述亦明顯不同。被告前揭所辯，顯非可採。
㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告與陳瑞勇間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前於97年間因贓物案件，經臺灣臺東地方法院以97年度東簡字第283號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1,000元折算1日確定，並於98年6月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又共犯陳瑞勇已進入上開倉庫，並已選定其欲吊運之漂流木後與蔡明芳一同將吊車之夾具固定在漂流木上，已著手於竊盜犯行之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項後段，減輕其刑，並按同法第71條第1項之規定先加後減之。爰審酌被告前有多次前科犯行，猶不思悔改，仍欲以竊盜方式不勞而獲，主謀指揮本件犯罪，犯後仍飾詞狡辯，未能坦然面對，並考量其係小學畢業，家庭狀況尚可，尚未造成被害人之實際損失，被害人自始即不欲提出告訴，及被告犯罪手段、動機、所欲竊財物之價值等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、綜上，原審誤為被告無罪之判決，為有不當，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國102年11月14日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官王萬金以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年11月14日
書記官吳璧娟附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。