裁判字號：最高法院105年台上字第1146號刑事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一一四六號上訴人 江煜霖 選任辯護人 李岳霖 律師
謝孟釗 律師 黃意文 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月八日第二審判決（一○四年度上訴字第二八三二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二三六三○、二六四七一、二六七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、攜帶兇器強盜罪部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依行為時連續犯關係，論處上訴人江煜霖連續攜帶兇器強盜累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；內政部警政署刑事警察局民國一○三年六月二十日刑生字第一○三○九○○三七八號鑑定書具有證據能力；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查原判決係綜合證人 黃文山 、 林育正 之證詞、卷附勘查採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、刑事案件DNA證物紀錄表、新北巿政府警察局函、現場照片、上開內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，而認定上訴人犯行，並無認定事實未憑證據之情形。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其未為系爭攜帶兇器強盜犯行，上開內政部警政署刑事警察局鑑定書並無證據能力，乃原審就該鑑定書有無證據能力未詳予調查釐清，即採為其有罪之證據，要屬違法云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、侵入住宅竊盜未遂罪部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
二、上訴人侵入住宅竊盜未遂部分，原判決係依刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年五月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳宏卿法官劉興浪法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月十二日
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