裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第787號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審訴字第542號中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第1420號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之故意，於民國97年1月18日下午3時50分許回溯24小時內某時，在不詳地點施用之。嗣為警於同日下午2時50分許，在高雄縣鳳山市中崙橫巷19號前盤查，並依法採集尿液檢體送驗，發現呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按，犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，則應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；又依上開規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，適用該條例第20條第1、2項之規定；又觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1至3項、第23條第2項均規定甚明。又上開條文所謂「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」，參酌該條例第20條第2、3項之立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」等語，應係指行為人是否業已完成法律所規定足以戒斷毒癮所實施之觀察、勒戒或強制戒治療程而斷。若經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向並為釋放，應認療程結束，可謂執行完畢釋放；若經認有繼續施用毒品傾向，則須執行強制戒治6月以上1年以內至無繼續強制戒治之必要釋放為止，始得謂執行完畢釋放。至92年7月9日修正之毒品危害防制條例，自93年1月9日起生效施行，對於再犯情況僅須進行刑事訴追，不再實施觀察、勒戒或強制戒治，部分人犯雖因此依法律修正而免除觀察、勒戒或強制戒治而經釋放出所，然其戒毒療程係因法律另有規定而中斷，並非完成法律所預設足以戒斷毒癮之治療程序而釋放，故此次之釋放自核與前揭條文所稱之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」不符，不得將該次視為「執行完畢釋放」而列入計算行為人5年內是否再犯之依據。末按，現行毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。而依前開該條例第20條第2、3項之立法理由及該條例第23條之立法說明：「經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理」，可知依現行毒品危害防制條例之規定，若行為人施用毒品係「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘行為人於5年內已再犯，並經追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定，且因其於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，仍應依該條例第10條予以追訴、處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。
三、經查，被告前雖因2犯施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第7414號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由原審法院以92年度毒聲字第2039號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經原審法院以92年度毒聲字第6632號裁定停止戒治，於92年12月26日釋放出戒治處所，戒治期滿日期則為93年3月26日，然於其戒治期滿前，於92年7月9日修正之毒品危害防制條例，業自93年1月9日起施行，是其上開戒毒療程因法律另有規定而中斷，致未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依據上開說明，尚難以其此次戒毒療程，列入計算其5年內是否再犯之依據。另被告雖曾因初犯施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第4103號裁定送觀察、勒戒，於88年6月25日因無繼續施用毒品傾向釋放，並於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年9月1日上午10時，再犯施用毒品案件（即其前揭強制戒治未執行完畢1案），而經原審法院以92年度訴字第1056號判決，判處有期徒刑10月確定等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院92年度訴字第1056號判決附卷可佐。而被告本件被訴施用第一級毒品海洛因之時間，係於97年1月18日下午3時50分許回溯24小時內某時，距其先前施用毒品犯行之時間，業已超過5年，而屬「5年後再犯」，故亦與最高法院95年第7次刑事庭會議決議所稱應予追訴、處罰之情形有別。綜上，被告本件所涉施用第一級毒品犯行，未合於相關訴追要件，本件起訴應屬違背程序。
四、原審因而不經言詞辯論，逕為本件不受理之判決，核無不合。檢察官上訴意旨以：「查被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣因評定無繼續施用毒品傾向，於88年6月25日釋放出所等事實，業據原審認定明確。雖被告為本件施用毒品犯行之時間，距觀察、勒戒執行完畢釋放之時間，已逾5年，然其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年9月1日10時再犯施用毒品案件，經法院以92年度訴字第1056號判決處有期徒刑10月確定（強制戒治部分因法律修正而停止執行），並於95年1月17日執行完畢，足認前所實施之觀察、勒戒並不足遮斷毒癮。是本件被告施用毒品犯行，已因『5年內再犯』，而有別於『觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內均無施用毒品』之情形，自不得適用『初犯』規定，應逕行追訴處罰」云云，指摘原判決不當。然按經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，乃依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於5年內第2次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第3次（或第3次以上）再犯，且其行為時距第2次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者，依其第2次再犯經保安處分執行完畢釋放後5年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與5年後再犯之情形相同，依毒品危害防制條例第20條第3項，仍應適用同條第1項規定，以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院96年度台非字第123號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第17號法律問題參照），查本件被告因初犯施用毒品案件，於觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內之91年9月1日10時固再犯施用毒品案件，經原審法法院以92年度訴字第1056號判決處有期徒刑10月確定（強制戒治部分因法律修正而停止執行），有上開判決1份附於原審卷可稽，而被告於97年1月18日，已在2犯5年之後始為本次之3犯，被告上開2犯之戒毒療程，又因毒品危害防制條例修正，自93年1月9日起施行而因法律另有規定而中斷，致未執行完畢，是依上開說明，被告本件施用第一級毒品犯行，應認係5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪，仍應適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序，不得逕行追訴處罰，檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國97年5月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月8日
書記官廖素珍