裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第193號刑事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第193號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○義務辯護人楊正評律師上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴緝字第39號，中華民國93年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署84年度偵字第21106號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑陸年，扣案之天平秤一組（含法碼）沒收。
事實
一、甲○○（按轉讓部分原審判處有期徒刑一年確定）於民國（下同）82年間，因違反麻醉藥品管條案件，經台灣板橋地方法院處有期徒刑6月，如易科罰金，以三百元折算一日，於83年1月25日易科罰金執行完畢；又於83年間，復因違反麻醉藥品管條案件，經台灣板橋地方法院處有期徒刑6月，如易科罰金，以三百元折算一日，於84年2月28日易科罰金執行完畢（成立累犯）。
二、甲○○不知警惕，明知安非他命乃經行政院衛生署於79年10月9日以79、10、9衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定化學合成麻醉藥品管理，不得非法吸用、持有及販賣（現行之毒品危害防制條例列為第二級毒品亦不得持有、施用、販賣）。竟基於販賣安非他命意圖營利之概括犯意，自84年9月間起，至同年10月間止，以電話秘書「000000000號」（俗稱B.B.Call）或「00000000號」電話為聯絡工具，由欲購買安非他命之人，打上開電話秘書或電話聯絡後，甲○○即與購買者約定時間及地點，販賣安非他命：
（一）於84年3月初起，至同年8月間止，先後四次在台北縣三重市○○街○○號3樓居所及同市○○路○段、長興街口附近，以每包（約半兩）新台幣3萬元之價格，販賣安非他命予 張國庭 牟利。
（二）連續七次非法販賣安非他命予 施建榮 ，其係以一兩新台幣（下同）三萬元之價格，向高雄不詳姓名，綽號「 阿風 」（譯音）之成年男子買入後，以半兩三萬五千元、一兩七萬元之價格連續出售予施建榮牟利，其出售半兩共計四次，一兩共計三次，總共賣五兩，雙方交易地點為台北縣三重市○○街○○號3樓甲○○之居所，或台北市○○路○○○號4樓施建榮之女友 潘美慧 住處。
（三）甲○○於84年5月起，先後十次在三重市○○街○○號3樓居所，以每公克3千5百元4千元不等之價格，販賣安非他命予 蔡孟憬 牟利。
（四）甲○○自84年8月及9月間某日，在台北縣○○鄉○○街○○巷○○號2樓，以一包5千元之價格，販賣安非他命予乙○○牟利二次。
三、嗣於84年10月9日下午16時50分許，經警持檢察官簽發之搜索票，至臺北市○○區○○○路○○號5樓之9，查獲張國庭（吸用由檢察官另移併辦），並扣得張國庭自甲○○抵償轉讓而來之安非他命三包及一小瓶（共約重9點6公克）。隨後於翌（10）日淩晨二時許，在前開三重市○○街○○號3樓查獲甲○○、 張應生 （吸用由檢察官另移併辦），扣得甲○○所有供販賣毒品用之天秤一組（含法碼），及非供販賣毒品用之吸食器一組、烙鐵一支、瓦斯燈一組，已經剪開之塑膠分裝袋六只。再於同年月11日18時許，復經警持檢察官簽發之搜索票至潘美慧與其男友施建榮位於臺北市○○區○○路○○○號4樓、6樓之1之租處搜索查獲施建榮，潘美慧於同年月12日18時許自行至警局說明，供出甲○○售賣、或轉讓安非他命之情節。
四、案經台北市政府警察局少年警察隊移送臺灣士林地方法院檢察署呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，須顯有不可信之情況者，始不得為證據；其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，先前之陳述，則須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，此觀之92年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項、之1第2項及之2之規定即明。又此所稱「被告以外之人」，包括共同被告、共犯在內（最高法院93年度台上字第1384號判決參照）。且被告以外之人，於審判中，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；此觀之92年9月1日施行之刑事訴訟法第159條之3第3款之規定即明。
二、經查：本件被告甲○○於84年10月10日上午2時許為警查獲時，經警當場扣得其持有之天平秤一組（含法碼）等情，業據被告於警詢時坦承不諱，並有扣押證明筆錄影本可稽（參見台灣士林地方法院檢察署84年度偵字第9232號影印偵查卷第11頁、第17頁背面）。
三、被告販賣安非他命予張國庭部分：⑴張國庭於84年10月9日16時50分許，在臺北市○○區○○○路○○號5樓之9為警查獲，於同日19時30分許之警詢中指稱：
「我吸食所用之安非他命，係分別於84年3月初起至今，前後共計四次，以（00）0000000號電話及000000000號呼叫器聯絡綽號「 阿興 」甲○○，約定在臺北縣三重市○○路○段長興街口附近，以每五公克重安非他命代價2萬元價格，一手交錢、一手交貨方式購得安非他命吸食使用。今日我隨身攜帶為警查獲之安非他命係向甲○○購買得來的。」等語（參見84年度偵字第9232號偵查卷第6頁背面至第7頁正面）。
⑵張國庭於翌（10）日18時45分許檢察官庭訊時，則稱：「我
沒有向甲○○購買安非他命，而是在84年7月間，他在懷德街向我借18公克安非他命，後來在7月下旬還我5公克，在警詢中我是說用借的。警方查獲的安非他命是在高雄向綽號『 阿峰 』的人買的。」等詞（參見84年度偵字第9232號偵查卷第32頁）。於84年12月12日偵查庭訊問時稱：「84年8月在甲○○三重市○○街○○號3樓向他（甲○○）買一包三萬元約半兩，我是從84年3月初開始向他買，共買4次。最後一次是買半兩，那是84年8月的事。我以呼叫器000000000或電話0000000跟他聯絡。」云云（參見84年度偵字第21106號偵查卷第11頁背面至第12頁）。迨至原審審理時，經傳訊證人張國庭與被告對質，證人張國庭復結證稱：「（問：以前在民國84年3月到10月間你有沒有向被告買過安非他命？）沒有跟他買過。」、「（你在警詢跟偵查中為何說有跟被告買安非他命？）被告之前曾經住過三和路二段長興街那裡，我有去過那裡，但是行情沒有到哪裡，我記得那時候2公克是5千元。」、「（你那時候為什麼會那樣講？）太久我忘記了」等語（參見原審卷第86頁92年8月13日筆錄）。
⑶依前開證人張國庭之證述，其就被告是否有販賣其安非他命
之事，前後供述不一，於偵審中先後二次否認被告曾對其販賣安非他命；但其於警訊及偵查中有二次應訊時，指證有向被告買安非他命之事實；惟證人張國庭於84年12月12日偵查時係具結之後證稱：「84年8月向被告買一包三萬元約半兩，從84年3月初開始向被告買，共買4次。最後一次是買半兩，是84年8月的事」等語，核與其於84年10月9日警詢中供稱：「其向被告購買安非他命之時間為84年3月初起至同年10月間，以每5公克2萬元之價格購買，共計四次」等語較為明確，無論在時間、交易份量、交易價格等重要問題上，均指證甚明，若非張國庭親身體驗之事實，應無如此明確，是證人張國庭於上開二次不利被告之證述，自得採為被告犯罪之證據。至證人張國庭於原審92年8月13日所證述，時間距離行為時，相隔甚久，且時隔七、八年，證言難免污染，與84年10月10日檢察官訊問時之所言，被告要向其借用安非他命云云，應屬迴護之詞，而均不可採信。
四、被告訴販賣安非他命予施建榮部分：
（一）證人施建榮固因已死亡而未能再傳喚其到庭應訊，惟施建榮於於警訊、檢察官偵查及原審曾前後四次應訊，即：⑴於84年10月11日警局初訊時指稱：被查扣中之安非他命10
小包、電子秤1個、塑膠分裝袋249個、鐵杓2支、剪刀1支、刷子1支及吸食器2組等係伊所有。伊係分別向甲○○，自今年84年9月初起至10月初間前後共計10次之多，以1台兩重安非他命代價65000至70000元不等之價格購得，地點大都是其住所（台北縣三重長興街10號3樓）內。…。（參見84年度偵字第9232號偵查卷第75頁至第77頁）。
⑵於台灣台北地方法院84年度訴字第2605號施建榮等煙毒等
乙案85年1月5日應訊時，證稱：「伊一天施用一次或二次，安非他命是拜託甲○○買的。」、「84年9月1次買5千元，1萬元。2、3天買1次。都是2、3天吸完。」、「（問：向甲○○買，如何聯絡？）他有B.B.CALL，且他常在我們租屋附近，我找人就打B.B.CALL。」、「他就來拿錢，到我租之4F。」、「（問：他就把安非他命給你？）他晚上才會送來。」、「（問：他賣安非他命之包裝？）是用普通之塑膠袋長方型差不多是5公分長3公分寬，是可黏性的。」等詞（參見訴緝字卷第246頁至第247頁）。
⑶於85年1月26日在同上案同院應訊時證稱：「（問：阿興
賣你的安非他命如何包裝？）是一個塑膠袋半兩、一兩，均包成一包。」（參見訴緝字卷第259頁）。
⑷於85年1月15日在本案原審證稱：「我有向甲○○買過安
非他命，自84年9月初至84年10月中旬，買過很多次，每次都是買1兩，價錢是6萬元至7萬元不等。交易地點為三重長興街10號及台北成都路潘美慧之住處。我知道甲○○是向高雄的「阿風」購買，我後來有直接向阿風購買，我才知道「阿風」1兩才賣3萬元，陳賺了大量的差額。」等詞（參見訴字卷第28頁、第29頁）。
（二）按證人施建榮之前開指證向被告購買安非他命，其所指時間、地點、次數、數量、金額等，固非完全一致，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪行為之細節方面，證人之證言縱有瑕疵，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。本件證人施建榮前開四次指證，其中於85年1月5日固稱：「安非他命是拜託甲○○買的。」，而未直陳係向被告購買，惟其於同日，經訊以「向甲○○買，如何聯絡？」，其覆稱：「他有
B.B.CALL，且他常在我們租屋附近，我找人就打B.B.CALL。」、「他就來拿錢，到我租之4F。」，經再訊以：「他就把安非他命給你？」，其覆稱：「他晚上才會送來。」，再訊以：「他賣安非他命之包裝？」是用普通之塑膠袋長方型差不多是5公分長3公分寬，是可黏性的。」等詞，足見其仍指證被告有販賣安非他命之事實。又被告於84年10月10日上午2時許為警查獲時，經警當場扣得其持有之天平秤一組（含法碼）等情，如前所述。按諸天平秤一般係販賣毒品者用以磅秤、分裝毒品所必備之器物，此等證物自得作為證人施建榮所稱：向被告購買安非他命等證言之補強證據，而使被告販賣安非他命之事實獲得確信。復按證人施建榮與被告係朋友關係，此為被告所是承，如被告無上開販賣安非他命予施建榮情事，施建榮應無故為誣攀之理，是被告要有上開不法情事，應堪徵信，被告所辯，顯係事後諉責之詞，不足採信。
（三）至證人施建榮前開就時間上固有「84年9月初至10初、84年8月底」、「84年月9初至84年10月中旬」之不同，地點上有「台北縣三重市○○街○號三樓」與「同上址及台北市○○路○○○號四樓潘美慧住處」之差異，次數上有「10次」、「7、8次至10次左右」之差異，各買幾次有「半兩買4、5次，一兩買3次」及「買很多次」之不同，價額上有「一台兩65000元至70000元」、「半兩35000元、一兩70000元左右」、「一兩6至7萬元」等之不同，惟依前開說明，所述之其基本事實，與真實性尚稱無礙時，並非不得予以採信。而本院就證人施建榮所為上開指證，以證人施建榮所指較多次相符，及對被告有利之次數來認定其犯罪事實，即如事實欄所載。
五、被告販賣安非他命予蔡孟憬部分：⑴證人蔡孟憬於84年10月12日18時許，在三重市○○○街○○○
號2樓住處為警查獲，於當日22時許之警詢中雖指稱：「我於84年5月間起，以每1公克安非他命代價3千5百元至4千元不等之價格，向甲○○購買數十次之多，交易地點皆在甲○○租住處（臺北縣三重市○○街○○號3樓）」等語（參見84年度偵字第9232號偵查卷第82頁正面）。惟其於原審85年9月9日庭訊時卻改口稱：「我是跟他一起向別人買安非他命才認識的。我不清楚甲○○是否有販賣安非他命。」、「（提示警詢筆錄）我沒講過這種話，我的安非他命是透過甲○○向高雄綽號『 阿豐 』買的。」等語（參見原審卷85年度訴字第1832號卷第56頁背面、第57頁正面）。迨至本案原審審理時，證人蔡孟憬經傳訊並未到庭。
⑵查證人蔡孟憬於84年10月12日警詢中已指述向被告購買安非
他命十次，其於原審85年度訴字第1832號案訊問時，則完全否認有向被告買安非他命之事；迨至本案被告通緝到案原審審理時，在原審92年訴緝字第39號審理中，證人蔡孟憬經傳訊並未到庭（見原審卷第64頁、第78頁）。證人蔡孟憬先後不一致之證言，本院依前開說明，以其警訊所述，較具憑信力如何，為可採信，並認定被告販賣安非他命於蔡孟憬為十次。
六、被告販賣安非他命予乙○○部分：⑴證人乙○○於84年10月12日23時許，在臺北縣○○鄉○○街
○○巷○○號2樓為警查獲，於翌（13）日凌晨1時15分許之警詢中供稱：「我於84年9月初以撥打（00）0000000呼叫338秘書台呼叫器予『阿豐』欲購買安非他命，但『阿豐』說現在高雄，要我直接向甲○○拿安非他命，後來甲○○直接將安非他命拿到我現住處交付給我，價錢是3千元，錢是我與『阿豐』清算」等語（參見84年度偵字第9232號偵查卷85頁正面）。嗣於84年12月12日偵查庭訊時，證人乙○○結證稱：
「我於84年8月及9月各向甲○○買過一次安非他命（共計二次），皆為甲○○送至臺北縣○○鄉○○街○○巷○○號2樓我的住處給我，1包5千元。我打呼叫器跟他聯絡。」等詞（參見84年度偵字第21106號偵查卷第12頁正面）。
⑵按乙○○於警詢中供述之被告係代「阿豐」之人交付安非他
命，價格為3千元，錢是其與『阿豐』清算等情，顯然與毒品買賣甚為隱密，一手交錢，一手交貨之情形不相符，違反經驗法則，而不可採。乙○○於上開偵查中證稱：被告有先後2次各以5千元一包之價格販賣安非他命給其本人等語，則相對明確，且經具結在卷（參見84年度偵字第21106號偵查卷第142頁），本院認可以採信。又乙○○經原審及本院前審、本審多次傳喚，均未到庭作證，無法進一步查證；而其於偵查中所為不利於被告之證言，自得採為不利於被告認定之證據。
⑶至乙○○為警查獲時扣案之安非他命4小包，據其於警詢時
供稱：係伊於84年10月6日以1萬8千元向「阿豐」購得等語（參見84年度偵字第9232號偵查卷第84頁背面、第85頁正面），則在乙○○持有中扣案之安非他命亦顯與被告甲○○無關。
七、綜上所述，被告之上開販賣化學合成麻醉藥品犯行，罪證明確。被告於本院審理時否認有販賣安非他命之情，顯不可採信。其施行已堪認定，應予依法論科。
八、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況非常嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署79年10月9日以79、10、9衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管制條例第2條第4款所定化學合成麻醉藥品管理，不得非法吸用、持有及販賣，並自同年月11日生效。被告違反此項規定非法持有、販賣，核其所為，係犯麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。又毒品危害防制條例雖於87年5月20日經總統公布施行，同年月22日生效，安非他命並為該條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，惟被告販賣安非他命之行為係在毒品危害防制條例公布生效前，比較毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之處罰規定「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。」與被告行為時有效之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之處罰規定「非法販賣…者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，該毒品危害防制條例於92年7月9日再度修正，並定00年0月0日生效，原第4條第2項之條文並未更動，法定刑亦相同。比較新舊法，應適用法定刑較輕舊法即84年1月13日總統公布修正施行之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之規定處斷。又麻醉藥品管理條例於88年6月2日雖經總統公布修正為「管制藥品管理條例」，並於同年月4日生效，且其中原麻醉藥品管理條例所規定之刑罰罰則部分，則因已於毒品危害防制條例中另有規定而予以刪除，然立法意旨並非廢止其刑罰，自無刑事訴訟法第302條第4款規定之適用，併予敘明。被告多次非法販賣安非他命前後之非法持有安非他命之低度行為，應為多次非法販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次非法販賣安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第56條規定，論以連續犯一罪，加重其刑。被告前有如事實欄所載之論罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，依刑法第47條規定為累犯，應加重其刑；以上並遞加重之。
九、原判決不察就被告被訴販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官據此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告素行並非良好，其販售安非他命與他人吸用，危害國民身體健康，其販賣之次數、數量、所得利潤及對社會所生之危害，犯罪後飾詞否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
十、查扣之天平秤一組（含法碼），係被告所有，此為被告所是承（見本院更一卷第32頁），為其供販賣化學合成麻醉藥品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。其販賣所得財物，因未扣案，且84年1月13日總統公布修正施行之麻醉藥品管理條例亦無如現行毒品危害防治例第19條第1項採取沒收，且得追徵其價額或以財產抵償之規定，故不為沒收或追徵其價額或以財產抵償之諭知。至扣案塑膠分裝袋六只，本院審理中勘驗封口均業已剪開，為行將廢棄之物，與被告所犯販賣化學合成麻醉藥品罪無直接路關聯，不宣告沒收據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、84年1月13日總統公布修正施行之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國95年5月17日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國95年5月19日附錄：本案論罪科刑法條全文84年1月13日總統公布修正施行之麻醉藥品管理條例第2條第4款規定：
本條例所稱麻醉藥品，係指左列各類：
四、化學合成麻醉藥品類及其製劑。麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。