裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第308號刑事判決
裁判日期：民國110年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第308號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告溫義旭指定辯護人李佩娟公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度軍偵字第31號），本院判決如下：
主文溫義旭犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，並應向公庫繳納新臺幣拾萬元，及應接受法治教育課程肆場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、溫義旭（案發時為現役軍人，已退役）明知甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP)、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT)、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone)均係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利基於販賣第三級毒品之犯意，使用附表編號2所示手機之通訊軟體WECHAT
(微信）以暱稱「上課嘍營」與暱稱「工作洽詢找神秘 周哥 」之少年孟○○聯繫購買毒品事宜，少年孟○○遂請周○○出面與溫義旭進行毒品交易。溫義旭即於民國109年1月15日22時32分許駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱本案汽車）至高雄市○○區○○○路○○○號前，讓周○○進入本案汽車內，溫義旭即以新臺幣（下同）5,400元之代價，購得摻有毒品甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP)、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT)、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone)成分之卡其色牛皮紙包裝毒品咖啡包20包（每包價金270元），另以2包小丑圖樣包裝毒品咖啡包向周○○換得卡其色牛皮紙包裝相同成分之毒品咖啡包2包，因而共取得卡其色牛皮紙包裝毒品咖啡包22包，除供自己施用之外，亦將以每包
400元對外出售（臺灣橋頭地方檢察署檢察官對少年孟○○所涉販賣第三級毒品罪嫌，以109年度少連偵字第53號提起公訴，周○○所涉販賣第三級毒品案件，則以109年度偵字第1584號提起公訴）。惟溫義旭未及販出上開毒品咖啡包，即經警於109年1月15日23時30分許，在高雄市○○區○○路與泰安路口攔檢溫義旭駕駛之本案汽車，在警員有合理懷疑溫義旭有上開犯罪嫌疑之前，溫義旭即主動將其放置於本案汽車副駕駛座下之上開毒品咖啡包交予警員，由警員扣得如附表所示之物，並主動告知警員上開犯罪事實，自首而願接受裁判，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
（一）按現役軍人犯陸海空軍刑法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用陸海空軍刑法處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文。經查，被告溫義旭於案發時為現役軍人，於109年2月5日因故退伍，為被告所自陳（本院卷第37頁），並有被告之個人兵籍資料（本院卷第21頁）附卷可查，揆諸前開規定，仍應適用陸海空軍刑法處罰。又按軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，原則上應予優先適用；然軍事審判法於102年8月13日修正公布，依修正後第1條、第237條第2項規定，除陸海空軍刑法第44條至第46條、第76條第1項所定之罪，應於102年8月15日公布生效後由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰外，其餘陸海空軍刑法或其特別法之罪，應至公布後5個月（即103年1月13日），由普通法院依刑事訴訟法追訴、處罰。本件被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行為陸海空軍刑法第77條之罪，依上開說明，自103年1月13日起，即應適用修正後軍事審判法之規定，由普通法院追訴、處罰，本院自有審判權。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（本院卷第121頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）被告於警詢、偵訊及本院審理中對於犯罪事實均坦承不諱（警卷第2至10頁，偵卷第13至15頁，本院卷第37至38、
122頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、微信通訊軟體訊息紀錄翻拍照片、現場蒐證照片、高雄市立凱旋醫院109年3月3日高市凱醫驗字第63480號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）109年度偵字第1584號起訴書、109年度少連偵字第53號起訴書列印資料等件附卷可佐（警卷第15至21、34至39頁，偵卷第51至53頁，本院卷第45至54、93至96頁），及附表所示扣案物可佐，是被告之自白與事實相符，堪予採信。
（二）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。查被告自陳其所購入之毒品咖啡包欲販出並賺取價差乙節，業經審認如前，足認被告係為藉由販賣第三級毒品咖啡包牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較被告行為後，因毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效，修正前第4條第3項規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正後規定：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。經比較結果，第4條第3項將併科罰金額提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）核被告所為，係犯陸海空軍刑法第77條、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書雖漏引陸海空軍刑法第77條，然該條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」故本件被告之論罪逕依毒品危害防制條例規定即可，無庸變更起訴法條，併此敘明。
（三）減輕事由
1.未遂減輕部分被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行（亦即係意圖營利而販入），惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.偵審自白減輕部分按毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告就其於販賣第三級毒品未遂之犯罪事實於偵查中及本院審理時均已自白不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.供出上游減輕部分⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法理由謂：為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策。
⑵經查，被告於警詢及偵查中已供承其毒品來源為周○
○（警卷第8、32至33頁），而經本院函詢橋頭地檢以及高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局），橋頭地檢以109年10月15日橋檢信成109偵1584字第1099038990號函稱：109年度偵字第1584號案原偵辦及監控之對象即是周○○，係因監控周○○而查獲溫義旭等語（本院卷第83頁），左營分局則函覆：查獲被告前，雖查知周○○等人所在大樓有不特定人出入，而懷疑其等應是在做毒品交易，然警員尚無任何證據確定周○○等人有在販售毒品，經查獲被告持有22包毒品咖啡包，被告並提供微信軟體對話紀錄並指認出販毒者是周○○，始證實周○○等人販售毒品事證等語，有左營分局109年10月15日高市警左分偵字第10973345000號函及檢附之職務報告書可憑（本院卷第85至87頁）。而橋頭地檢因認周○○於109年1月15日22時32分許販賣含有第三級毒品之咖啡包予被告，而以109年度偵字第1584號起訴周○○，則有該案起訴書列印資料可佐（本院卷第45至54頁）。
⑶審酌前開函文及資料，可知檢警原係依辦案經驗懷疑
周○○涉嫌販賣毒品，始對周○○進行監控，然於此期間尚未有明確證據可確認周○○有販賣毒品，故橋頭地檢函文所稱「監控」僅指涉偵查作為之狀態，而不等同於已掌握周○○販毒之具體事證，而在此跟監過程中因查獲被告本案犯行，被告則指認周○○並提供微信對話紀錄，始查獲周○○於109年1月15日22時32分許販賣毒品咖啡包予被告之犯行，並為檢察官提起公訴，周○○該犯行與本案被告犯行之時間相互密接、毒品種類相符，可認二者間確有直接關聯，足認檢警確係因被告之供述而查獲周○○，爰就被告本案犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
4.自首部分：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言（最高法院103年度台上字第3445號判決意旨參照）。經本院函詢左營分局，被告於警詢中供出本案其販賣第三級毒品未遂犯行前，是否警方已有基於何種原因而合理懷疑被告有販賣第三級毒品未遂罪嫌，該局函覆略以：在緝獲被告時僅有詢問被告購買毒品次數及數量，於警詢筆錄中始詢問被告購買毒品咖啡包作何用途，詢問前並無任何事證證實被告有疑似販賣毒品咖啡包等語，有左營分局109年10月15日高市警左分偵字第10973345100號函檢附之警員職務報告、偵查報告（本院卷第69至78頁）可佐，且警員跟監周○○於案發時手提便利商店塑膠袋坐上本案汽車，亦無從以此合理懷疑被告之販賣第三級毒品未遂犯行，嗣後盤查時亦是被告主動自本案汽車副駕駛座下方取出毒品咖啡包供警查扣，足認被告係對於未經警發覺之本案犯行自首而受裁判，爰依刑法第62條規定減輕其刑。
5.基上所述，被告於本案同時有犯罪未遂、偵審自白、供出上游、自首等減刑事由之適用，依刑法第70條規定，應予以遞減之。
（四）爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益，鋌而走險為販賣第三級毒品予他人而販入毒品咖啡包待伺機售出，然未及售出即遭查獲，實應予非難。衡以被告尚未造成本件扣案之毒品咖啡包流通情形，所欲出售每包毒品咖啡包之價格約為400元，業如前述。酌以被告自始坦承本案全部犯行之犯後態度，且意圖營利而販入之毒品數量非多，並考量被告未曾有經法院論罪科刑之前案紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第127頁）。 復衡 以被告自陳高職畢業之智識程度，目前從事防水技術員工作，月收入約2萬8千元至3萬元，未婚無子，與父母、祖父母同住，經濟勉持，身體無重大疾病（本院卷第123頁），並參酌被告所提出之投保資料、戶口名簿（本院卷第59至61頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
（五）查被告未有經法院論罪科刑之紀錄，業如前載，其因一時失慮，致罹刑章，犯後自首犯行並始終坦承犯行，且犯後配合檢警偵辦毒品上游進而破獲毒品來源，且本案被告所販入之毒品咖啡包數量為22包，尚非鉅量等情，信其歷此偵、審之刑事程序，當知所警惕，無再犯之虞。本院審酌上情，暨斟以一般刑罰本質係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等目的而對行為人施以制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，認被告經此刑事偵查、審判及論罪科刑之教訓，應能知所警惕，信無再犯之虞，且其現年22歲，有正當穩定工作，因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。又緩刑期內，為使被告知法守法，謹言慎行，且導正其行為與法治之觀念，並審酌被告本案所犯行為罪質及所生之危害等情，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，宣告被告應繳交公庫10萬元，及完成法治教育4場次，並依同法第93條第1項第2款規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的。倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收
（一）扣案如附表編號1所示之物，經送檢驗為含有第三級毒品成分如同表所示，然按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：104年12月30日業經修正為刑法第38條第
1項，並於105年7月1日施行）之規定沒收之（最高法院100年台上字第7150號判決意旨參照），是此部分扣案之第三級毒品應依刑法第38條第1項之規定沒收。
（二）扣案被告所有如附表編號2之物，為被告實施本案販賣第三級毒品未遂犯行販入毒品時聯繫所用之物，業據被告供承在案（見本院卷第122頁），從而應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第77條，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，毒品危害防制條例第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4、8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國110年1月27日
刑事第七庭審判長法官陳薏伩
法官黄筠雅法官林筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月28日
書記官邱上一附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼─────────────┤│1│毒品咖啡包22包│抽驗其中2包，均檢出第三級│││（均含包裝袋）│毒品4-methyl-a-ethy1aminop││││entiophenone(MEAPP)、5-Me││││O-MIPT、Mephedrone、Eutylo││││ne，其中Mephedrone驗前純質││││淨重分別為0.013公克、0.01││││2公克，其餘毒品種類無法定││││量其純質淨重。││││（見偵卷第51至53頁高雄市立││││凱旋醫院109年03月03日高市││││凱醫驗字第63480號濫用藥物││││成品檢驗鑑定書）│├──┼───────────┼─────────────┤│2│手機1支（含SIM卡1張│被告實施本案犯行所用。│││，門號0000000000號）││└──┴───────────┴─────────────┘