裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1677號刑事判決
裁判日期：民國90年06月11日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一六七七號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 蕭顯忠 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第五三二號，中華民國八十九年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八一四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○殺人未遂，處有期徒刑伍年。又傷害人之身體，處有期徒刑叁月。扣案之菜刀壹支沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。扣案之菜刀壹支沒收。
事實
一、緣丁○○與戊○○及己○○○夫妻，因各在台北市○○區○○街○○○號及二六五號前，設攤營生，為桌子擺放問題，丁○○與相鄰之戊○○、己○○○夫妻0生有摩擦，丁○○並因耳聞戊○○及己○○○夫妻借錢予其配偶 郭陳秀霞 簽賭六合彩，致對 陳某 夫婦心生不滿。於民國八十八年八月三日上午五時五十分許，丁○○在其位於台北市○○區○○街○○○號三樓之住處獨自喝酒後愈覺不平，竟萌生殺人之犯意，持其所有扁長型之不詳刀械（長約二、三十公分）一把，下樓至同街二六五號前戊○○擺設之攤位，趁戊○○正在為客人甲○○煎蛋餅而未注意之際，自背後持該刀械朝陳某後頸部砍殺一刀，造成陳某後頸部裂傷（七×一．五×二公分），嗣再持刀揮砍第二刀時，因陳某以右手遮擋致僅砍及右臂（六×二×二．八公分裂傷），陳某旋即奮力逃跑，丁○○仍持續追砍，致戊○○左上臂後側裂傷三×一．二×○．八公分、擦傷二×○．三×Ｘ○．一公分、四×三公分、右上臂擦傷十四×○．二公分、六×○．二公分，幸陳某逃入附近店家躲避，並經人報警後，為前往處理之警員送醫急救，始倖免一死。嗣台北市政府警察局大同分局蘭州派出所警員丙○○前往現場將丁○○帶回上述派出所訊問後，復帶同 郭某 返家拿取砍傷戊○○所使用之刀械時，適己○○○及其女兒 陳惠芬 亦在附近，即前往責罵並持椅子往丁○○身上打，致引起郭某不快，竟另行基於普通傷害之犯意，持其取自家中擬交予警察之菜刀一把，揮砍己○○○，致己○○○左手肘部分裂傷，惟旋為丙○○當場將其菜刀奪下，而扣得菜刀乙支。
二、案經戊○○、己○○○訴由台北市政府警察局大同分局移請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑證據與理由關於砍殺戊○○部分
㈠上訴人即被告丁○○經合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭，據其於原審
及本院調查中固不諱言於右揭時地持刀殺傷告訴人戊○○，惟矢口否認有何殺人犯意，或辯稱：伊只是帶菜刀要去找被害人戊○○理論，叫戊○○不要欺負伊，詎戊○○竟稱隨便伊如何處理，且持椅子與伊對打，伊生氣才拿刀子揮過去，不知砍到戊○○何處云云，或辯稱：伊去時有講「陳大哥你辛苦了」，是告訴人先拿椅子打伊，伊砍幾刀不知道，第一刀是砍到告訴人手臂，且伊亦未追殺告訴人等語。
㈡經查：
⒈關於被告丁○○與告訴人戊○○及己○○○夫妻各在前揭地點設攤營生之事實，為雙方所是認。
⒉其次，被告與告訴人夫妻間，因攤位問題生有摩擦一節，雖為告訴人陳烘
燃所否認，惟此已經被告、證人乙○○及被告母親 郭潘 出供證在卷， 揆渠 等此部分所言，尚無出入，應堪採信。至於被告責怪告訴人戊○○及陳黃銀蕊夫妻借錢予其配偶郭陳秀霞賭博之事實，亦經證人即被告母親郭潘出證述在卷，且為告訴人於八十九年六月二十六日之補充告訴理由狀中所載明（見本院卷第六十七頁末行至第六十八頁第二行），自非虛妄。本件被告持刀砍殺告訴人戊○○之動機，顯與上開過節攸關，應可認定。
⒊再者，關於被告如何趁被害人戊○○煎蛋餅未注意之際，自背後突然揮刀
砍向陳某頸部，並持續揮刀追砍，致被害人戊○○受有如事實欄所載之頸部、左右臂多處裂傷之事實，不但已據告訴人戊○○指訴歷歷，且經證人甲○○先後於原審及本院調查中證述無訛，並有告訴人戊○○受傷診斷證明書及照片在卷可憑。
⒋又依上開卷附戊○○之受傷診斷證明書及照片顯示，告訴人戊○○所受刀
傷其中一處位於後頸部，而該部位據為其施以急救之 馬階 紀念醫院表示「依醫療常規，認定為人體要害」，此有馬階醫院八十九年十月二十四日馬院醫急字第八九二五二五號函、九十年四月十八日馬院醫急字第九○○七七三號函在卷可憑（見本院卷第一四七頁及第二○一頁）。且告訴人陳烘燃當初所受之傷勢，據馬階紀念醫院前於八十九年二月二十四日以馬院醫急字第八九○二六九號函復原審時亦表示：於急救前有失血之虞（見原審卷第六六頁）。
⒌雖關於後頸部是否為人體要害，經本院另函詢法務部法醫研究所，據認後
頸部為最無血管神經部位，對於生命之危險性較低，非屬要害，此亦有該所八十九年十一月十五日法醫所八九理字第二○七四號函、九十年四月二日法醫所九○理字第五八○號函（見本院卷第一五○頁至第一五一頁、第一九五頁至第一九六頁）在卷可參。惟究其所以與馬階紀念醫院前開認定不同，殆為法務部法醫研究所原鑑定人係以法醫學較注重致命性立場，有別於臨床醫師重在預防性防止出血之虞使然（參上開法務部法醫研究所第五八○號函說明欄第二項下第四點）。其所見與一般人以頸部為頭顱與軀幹間之橋樑，有諸多神經與血管過，係屬人體要害之認知，亦非一致。
⒍按：殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是
否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，最高法院十八年上字第一三○九號著有判例可資參照。本件姑且不論告訴人戊○○受傷之後頸部應否認係人體之要害，即單就被告於告訴人陳烘燃因抽身閃躲及逃跑時，復持刀緊緊追砍之情節而言，已足見其殺意甚堅。雖告訴人戊○○所受之傷勢，經馬階紀念醫院急救後已無生命危險，有馬階紀念醫院八十九年二月二十四日以馬院醫急字第八九○二六九號函在卷可憑（見原審卷第六六頁），然依同函所載，告訴人戊○○於急救前有失血之虞，且其係經急救後觀察十餘小時始告脫離險境，更足見被告當初下手不輕，其顯有致告訴人戊○○於死地之決心，要無可疑。
⒎雖法務部法醫研究所認告訴人戊○○之傷「均僅傷及皮膚層，似未達肌肉
層，其出血應不多」（見本院卷第一五一頁）、「由馬階醫院八十九年十月二十四日函復台灣高等法院中：：：所述心跳正常之結果，可推定傷者尚無大量出血之事實」，其所見亦與馬階紀念醫院大相逕庭。惟其既祇是事後之推論，其對於事實之瞭解，自不若實際為告訴人戊○○施以急救之馬階紀念醫院來得真切，是其此部分所見，本院認非有可取，併此敘明。⒏至於被告持以砍殺告訴人戊○○所用之刀械，被告雖自陳係以扣案之菜刀
為之，惟此已為告訴人戊○○及證人甲○○所否認，據告訴人戊○○稱被告係以刀刃長約Ａ４規格紙張長度之類似開山刀之刀械砍伊（見本院卷第一二三頁及第一二五頁），而證人甲○○亦指砍殺告訴人戊○○之刀械是一支黑黑的，長約二、三十公分，不是很寬，類似西瓜刀（但長度不及西瓜刀）之刀械（見原審卷第五十六頁反面第一行、本院卷第一四○頁），且經本院將扣案菜刀連同全案卷宗送請法務部法醫研究所鑑定，亦據認「研判送鑑一把菜刀，甚難認為凶刀，可能為凶器者應為短小銳利刃之刀類易攜帶者」，有該所八十九年十一月十五日法醫所八九理字第二○七四號函附卷可稽，足徵被告此部分所供，顯非事實，應無可信。又被告對於其究係持用何種刀械既堅不吐實，而告訴人戊○○及證人甲○○又未能明白指證被告使用刀械之種類，且鑑定單位所謂「短小銳利刃之刀類易攜帶者」之範圍，不免過於含糊籠統，是本件被告持以砍殺告訴人戊○○之刀械，除其長度及型狀已為告訴人戊○○及證人甲○○所具體陳明外，其名稱則仍有未明。
⒐綜上查證，被告此部分之事證已臻明確，其犯行堪以認定。
關於傷害己○○○部分
㈠被告丁○○雖否認有何傷害告訴人己○○○之行為，辯稱：是己○○○自己
衝過來碰到伊刀子，當時己○○○和她女兒拿椅子要打伊，伊一直要跑，如伊有意要殺她們，她女兒一定會被伊殺到。且伊不可能會在警員場時還去殺她云云。
㈡惟查：關於被告如何因偕同警員返家取刀致遭告訴人己○○○及其女兒持椅
子攻打而持扣案菜刀砍傷告訴人己○○○之經過，業據告訴人己○○○指訴歷歷，並經證人即案發當天帶同被告返家拿取砍殺告訴人戊○○所用刀械之台北市政府警察局大同分局蘭州派出所警員丙○○、證人即告訴人己○○○之女陳惠芬證述無訛，且有顯示告訴人己○○○受有左手肘裂傷之受傷診斷證明書及照片在卷可考，足見被告所辯未有砍傷己○○○云云，顯係卸責之詞。
㈢告訴人己○○○及証人即其女兒陳惠芬，雖指被告當時持刀係朝告訴人己○
○○之頸部砍下，告訴人己○○○且稱被告當時有說「給妳死」，另證人即在場警員丙○○亦證稱：伊見被告揮刀，即趕快伸手去擋，伊所擋的那一刀
是被告要砍到告訴人己○○○頸部的那刀等語。然經質之證人丙○○據其表示：當時渠等所站位置甚近，並未聽到被告有說「給妳死」的話，且參諸卷附告訴人己○○○受傷之照片所示及驗傷診斷證明書所載，其左頸部僅有一道刮痕，並無裂傷，以渠等當時所在位置，苟被告真有置其死地之犯意，其頸部之傷，當不至如此輕微。又告訴人己○○○左手肘之裂傷既係被告揮刀所造成，被告即難謂無傷害之故意。
㈣由上所論，被告此部分之事證亦極明確，其犯行同堪認定。
貳、論罪科刑之理由及對於原判決之審查關於被告砍殺告訴人戊○○部分之所為，係犯刑法第二百七十一條第二項及第
一項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人犯行之實施而不遂，為未遂犯，合依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。
關於被告傷害告訴人己○○○部分，則係犯同法第二百七十七條第一項之傷害
罪。雖公訴人認被告此部分之所為亦係犯刑法第二百七十一條第二項及第一項之殺人未遂罪，惟被告關於此部分之作為並無殺人之犯意，已如前述，自無成立該罪餘地。又殺人未遂與傷害之犯意固屬有別，然其同為戕害他人身體之基本事實則無二致，是公訴人縱以被告所為係犯殺人未遂罪而提起公訴，然經法院審理之結果，苟已足認被告所為應成立傷害罪者，因其基本事實既屬相同，法院自得依刑事訴訟法第三百條之規定，於不妨害同一事實之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。本件公訴意旨就此部分認被告所為係犯殺人未遂罪並非允洽，既如上述，而經本院審理結果，又足認被告所為係與傷害罪之構成要件該當，本院自得就該部分之起訴事實，變更檢察官所引應適用法條，併此敘明。
被告所犯上述殺人未遂及傷害二罪，犯意各別，手段互殊，應予分論併罰。
原審以被告罪證明確，因而據予論科，固非無見，惟查：㈠關於被告持以砍殺
告訴人戊○○之刀械，依告訴人戊○○及證人甲○○之說明，僅足認其外型為黑黑、扁扁、長約二、三十公分而已，至於是否類似開山刀抑西瓜刀，則尚屬不明。原審遽認係類似開山刀之刀械，不免速論。且該支刀械既未扣案，未免日後執行困難，自以不予沒收為當，原判決遽予宣告沒收，亦有未洽。㈡如前所述，關於被告傷害告訴人己○○○部分，公訴人亦係以被告涉犯刑法第二百七十一條第二項及第一項之殺人未遂罪嫌提起公訴，雖經審理結果認被告此部分所為僅係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，惟應於判決中說明得為變更檢察官所引應適用法條之理由。乃原判決就此部分誤以公訴人係依傷害罪嫌起訴被告，僅是起訴書所犯法條欄漏未論列，殊與公訴原意不符。被告上訴意旨否認有殺害告訴人戊○○之犯意及有傷害告訴人己○○○之行為，並據此指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將之撤銷並自為判決。
爰審酌被告僅為細故即持刀當街砍殺告訴人戊○○，雖未生致死結果，惟對社
會治安影響非輕，且其後又於警員丙○○面前持刀砍傷戊○○之妻己○○○，簡直暴戾成性，毫無悔意，併其犯後否認罪行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並合併定其應執行刑，以示懲儆。
至於被告及其辯護人就關於被告所犯殺人未遂部分，雖另稱被告於案發後，即
向警方自首云云。惟據證人即警員丙○○於原審中證稱：警局在被告打電話之前，即已因他人報案而得知係被告行凶等語，且依原審卷附最早接獲報案之台北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單所示，其報案時間為八十八年八月三日上午五時五十三分，報案者之性別為女性（見原審卷第二十八頁），亦無從證明與被告有關，此外復別無其他可證被告確有自首之證據，本院即無依刑法第六十二條前段規定予以減刑餘地。
扣案之菜刀一支，係被告所有供砍傷己○○○所用之物，已如前述應依法宣告
沒收。至於砍殺被害人戊○○所用之不詳刀械一支，既未扣案，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
叁、其餘公訴意旨不成立犯罪之理由
公訴意旨另以：被告丁○○持刀砍殺告訴人戊○○及己○○○時，並出言「要
給你死」，致告訴人等心生畏懼，因認被告另涉犯刑法第三百零五條恐嚇安全罪嫌云云。惟此既為被告堅決否認，且證人甲○○及丙○○亦均供證未曾聽聞被告當場有此言語，自難徒憑告訴人片面指述遽認被告確有恐嚇言詞，此外，復查無其他積極證據足證被告有恐嚇犯行，尚難認被告有恐嚇行為。因公訴意旨認此部分與前揭殺人未遂行為具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二百七十七條第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中華民國九十年六月十一日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李錦樑法官余來炎右正本證明與原本無異。
傷害罪部分被告不得上訴，檢察官得上訴。
殺人未遂罪部分如不服本判決均應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃麗玲中華民國九十年六月十五日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。