裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上字第136號民事判決
裁判日期：民國98年04月22日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上字第136號上訴人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，對於民國97年5月26日臺灣高雄地方法院97年度訴字第169號第一審判決提起上訴，本院於98年4月8日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人於民國93年8月間，以在報紙刊登廣告方式，佯稱可提供工作機會，伊乃前往應徵，被上訴人即向伊謊稱可投資按摩店，獲利甚豐，致伊陷於錯誤，允諾參與投資，並先後向銀行借款共計新台幣（下同）179萬元，均交付被上訴人，惟被上訴人收受上開款項後，即避不見面。又伊因無法清償上開銀行貸款，經債權銀行向法院聲請強制執行，伊所有之土地經低價拍賣後，受有300萬元之價差損害。另伊因上開受騙，家庭失和，與妻離婚，受有非財產上損害110萬元。爰依侵權行為之法律關係，求為判命被上訴人應給付伊589萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
三、被上訴人則以：伊未有實施詐騙，因上訴人向其盤店，伊僅向上訴人收取10萬元之盤讓費用，並未向上訴人收取其他款項等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人應給付上訴人10萬元本息，並依職權宣告假執行，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分其中169萬元本息部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人169萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至原審判決被上訴人應給付上訴人10萬元本息部分，及駁回上訴人土地拍賣價差300萬元及非財產上損害110萬元，共410萬元本息部分，均未據上訴，業已確定。）
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠被上訴人於93年8月間為設於高雄市○○區○○○路○○號11
樓之2「歐風生活事業社」之實際負責人，並於報紙刊登廣告「泰國式按摩館，徵男幫女按摩」，被上訴人即廣告欄所載「徐組長」。
㈡上訴人於93年底曾分別向板信商業銀行銀行（下稱板信銀行
）、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）、富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）、華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）分別貸款60萬元、34萬元、30萬元、40萬元，及以現金卡向台新銀行、中華商業銀行股份有限公司（下稱中華銀行）分別預借10萬元、5萬元。
㈢被上訴人因涉犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地
院）以96年度易字第266號判處有期徒刑8月確定，嗣經減刑執行完畢。
乙、爭執之事項：㈠被上訴人有無對上訴人為詐騙之侵權行為？㈡上訴人請求金額為何？
六、被上訴人有無對上訴人為詐騙之侵權行為？㈠上訴人主張被上訴人於93年8月間為設於高雄市○○區○○
○路○○號11樓之2「歐風生活事業社」之實際負責人，並於報紙刊登廣告「泰國式按摩館，徵男幫女按摩」，被上訴人即為廣告欄內所載之「徐組長」等情，業經本院調閱高雄地院96年度易字第266號被上訴人涉犯詐欺案件刑事卷，有自由時報徵才廣告、高雄市政府警察局新興分局查訪表及現場照片，附於刑事卷可稽，堪信為真正。
㈡又上訴人主張被上訴人向其表示可投資按摩店，此行業很賺
錢，需要投資，保證每月賺入30萬元，投資處所為高雄市○○區○○○路○○○號（下稱系爭按摩店），而上訴人交付款項後，被上訴人即將該處頂讓他人等情。雖被上訴人否認有何詐騙行為，惟被上訴人自承將系爭按摩店盤讓與上訴人，並曾收受上訴人盤讓款項10萬元，惟其後因租約到期，被上訴人則將系爭按摩店交還出租人等情（本院卷第109、157頁），顯見並未將系爭按摩店交付上訴人經營。準此，被上訴人既邀約上訴人參與系爭按摩店之經營，並收受上訴人所交付之款項，事後竟未依約使上訴人有參與經營之機會，反因租期屆至，即未續約，而將經營系爭按摩店之房屋返還出租人，則上訴人主張被上訴人對其施以詐騙，應堪採信，被上訴人所辯未有詐騙，尚無可採，是上訴人主張依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害，自無不合。
七、上訴人請求金額為何？㈠上訴人主張被上訴人共向其詐騙179萬元，惟為被上訴人所
否認，並抗辯僅收受10萬元。經查：上訴人於93年底曾分別向板信銀行、台新銀行、台北富邦銀行、華僑銀行（嗣改為花旗台灣銀行股份有限公司，下稱花旗銀行）分別貸款60萬元、34萬元、30萬元、40萬元，及以現金卡向台新銀行、中華銀行（嗣改為香港商香港上海匯豐銀行股份有限公司，下稱匯豐銀行）分別預借10萬元、5萬元，合計179萬元一節，有台新銀行信用貸款申請書、華僑銀行消費性貸款申請書、板信銀行信用保險消費性貸款申請書、富邦銀行貸款契約書、板信銀行放款帳卡明細查詢、放款帳戶基本資料維護、台新銀行現金卡交易紀錄查詢、中華銀行消金帳戶歷史查詢各1份可憑，並經本院向上開各銀行函詢屬實，且為被上訴人所不爭，堪信為真正。
㈡惟上訴人上開貸款，其中向板信銀行借款60萬元後，轉帳支
出5,000元為帳管費、2萬1,000元為風管費；向台新銀行借款34萬元後，轉帳支出1萬1,900元為信保費、3,500元為開辦費、3,600元為意外保險費；向華僑銀行借款40萬元後，轉帳支出8,000元為帳管費、500元為信用查詢費，此有板信銀行、台新銀行、花旗銀行之回函可憑（本院卷第40、41、43、45、46、55、72頁），上訴人對上開費用非被上訴人所使用表示不爭執（本院卷第110、111頁），是扣除上開費用後，上訴人主張交付被上訴人179萬元，即與事實不符。上訴人又主張被上訴人係以銀行取款條或自動提款機方式提款云云，經本院命上訴人指認取款條係何人所寫，乃表示係被上訴人委託銀行承辦人員所寫（本院卷第42、77、
78、110頁），本院再向上開款項曾以自動提款機提領款項之銀行函查係何人至自動提款機取款，惟據板信銀行、台新銀行、台北富邦銀行、華南銀行、中國信託銀行、花旗銀行、匯豐銀行均覆稱因超過錄影保存期限，無法提供等語（本院卷第130、134、145、151、168、174、177、180、182頁），尚無法證明被上訴人確有以取款條或自動提款機提款方式領取上訴人之上開貸款。
㈢上訴人雖提出收據1紙（本院卷第35頁），內載：「乙○○
支付壹佰柒拾玖萬元整，甲○○收」等語，證明被上訴人有收受其179萬元云云，惟被上訴人否認為其所書寫及交付，而上訴人初稱：該字據係被上訴人委託他人交付上訴人，上訴人不知該受託人之姓名地址，交付上訴人時，該字據內上訴人及被上訴人之印文均已蓋好，上訴人之印章係被上訴人所刻云云（本院卷第31、32頁），又改稱：該收據係被上訴人交給上訴人，還要上訴人影印身分證及健保卡云云（本院卷第110頁），是上訴人就該收據係何人所交付一節，前後所述已有不符，且其內容所載上訴人支付179萬元，亦與前開認定其中部分貸款金額為上訴人自行使用有異，再該收據中被上訴人之姓名，「福」字部首應為「示」部，竟寫為「衣」部，顯有錯誤，是以該收據既未能證明為被上訴人所書寫交付，且有上述瑕疵，自難據以證明上訴人有交付被上訴人除10萬元外之169萬元。
㈣至上訴人於刑事案件固提出與被上訴人之對話錄音帶，該內
容有：「被上訴人：…身分證給我就好了，我去用，…健保卡也給我，印章也在我那，…有什麼錢先跟他付，信用卡沒繳的他會要你繳，…只要你配合到就好，趕快弄一弄把店開起來」、「上訴人：中華、華僑，扣去了，付信用卡」、「被上訴人：…你去哪辦的，要保證人…」、「被上訴人：我教你，你付超過4個月沒，超過了，這個月有沒有付，…你名下有沒財產，只能強制執行土地啊，…你不去付，他會扣你薪水三分之一」、「上訴人：你店不是說都會來，你不是說開店了，怎麼都沒人，…師父也沒有，也沒人，我要做啥」等語（台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第22311號卷第69至77頁），被上訴人對該錄音為其陳述並未爭執（本院卷第158頁），而錄音內容雖有就上訴人辦理貸款、還款等情陳述，惟均未敘及上訴人有交付被上訴人金錢情事。另被上訴人否認曾擔任上訴人借款之介紹人或保證人，上訴人亦自認其信用卡申請書上被上訴人之姓名為其所自行填寫等情（本院卷第158頁），是故，以上事實均無從遽認上訴人尚有交付被上訴人169萬元情事。
㈤此外，被上訴人抗辯僅收取上訴人10萬元，有提出美容名店
盤讓契約書為證（證物袋），內載有「第二條：盤讓總價款議定為新台幣壹拾萬元整，於雙方合意訂定本契約之前，乙方（即上訴人）同意以新台幣貳萬元整予甲方（即被上訴人）作為定金，雙方並約定於本契約成立同時由乙方即付新台幣捌萬元整於當日如數收訖無訛不另立據」等語，上訴人雖否認該契約為其所簽名及按指印（本院卷第157頁），然該指印與上訴人當庭所按之指印均送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經比對確認結果，該契約內上訴人之指印與上訴人指紋卡右拇指指紋相符等情，有該局98年2月10日刑紋字第0980010785號鑑驗書可憑（本院卷第163頁），足認上訴人確有簽立上開契約，是被上訴人所辯僅收取上訴人10萬元之情，尚非無據。
㈥末按刑事訴訟法第504條所謂應以刑事判決所認定之事實為
據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院48年台上字第713號判例參照），被上訴人所涉詐欺取財罪經高雄地院96年度易字第266號刑事判決確定，固認定被上訴人對於上訴人詐欺所得為179萬元，惟依上開判例意旨，刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民事訴訟，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則本院依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法可言。據上，上訴人主張被上訴人詐騙其179萬元，除原判決上訴人應給付10萬元本息外，尚應給付169萬元本息云云，惟所提證據未能證明上訴人有另給付被上訴人169萬元，所請自乏憑據。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人詐騙其179萬元，惟除其中10萬元外，尚無法證明確有交付被上訴人169萬元情事，洵無足採。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人再給付其169萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法法第463條、第38
5條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國98年4月22日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年4月22日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。