裁判字號：最高法院109年台上字第711號民事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：請求塗銷抵押權設定登記
最高法院民事判決109年度台上字第711號上訴人 王聖鋐 訴訟代理人 李慶榮 律師
劉建畿 律師被上訴人 呂王慎 訴訟代理人 邱佩芳 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國107年7月25日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105年度重上字第128號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：伊母親 王秀絃 於民國85年11月5日將所有坐落高雄市○鎮區○○段0小段第000之0地號土地及其上門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號建物所有權全部（下稱系爭房地）設定擔保債權額新臺幣（下同）600萬元、債權額比例各2分之1之普通抵押權予被上訴人（下稱第1抵押權）、訴外人 陳王勉 （下稱第2抵押權），供為其向被上訴人及陳王勉各借款300萬元之擔保。
陳王勉於100年12月5日死亡，其夫即訴外人 陳武雄 繼承後，將第2抵押權讓與被上訴人，於104年12月3日登記擔保被上訴人之債權額為600萬元全部（下稱系爭抵押權）。陳王勉並未交付借款予王秀絃，被上訴人僅交付王秀絃借款250萬元，王秀絃已清償
250萬元完畢，被上訴人就系爭抵押權已無擔保之債權存在。王秀絃於102年7月12日死亡，由伊繼承取得系爭房地所有權等情，依民法第767條第1項規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：伊係向訴外人 陳惠卿 調借250萬元、另標得會款100萬元及向台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦商銀）貸款250萬元，將600萬元現金交付王秀絃。因伊姐陳王勉同意分擔伊借貸資金300萬元，王秀絃乃設定第1抵押權、第2抵押權予伊、陳王勉，並書立借據（下稱系爭借據）為憑。伊已清償陳王勉所分擔之借貸資金，惟王秀絃僅清償借款利息，伊對王秀絃有60
0萬元之抵押債權存在，上訴人不得請求 伊塗銷 系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：王秀絃於85年11月5日將系爭房地設定第1抵押權、第2抵押權予被上訴人、陳王勉。陳王勉於100年12月5日死亡，其夫陳武雄將第2抵押權讓與被上訴人，於104年12月3日辦畢登記。被上訴人於85年間向富邦商銀辦理抵押貸款250萬元，將之借予王秀絃，該借款債權為系爭抵押權擔保之範圍，為兩造所不爭執。次查被上訴人就其抗辯另向陳惠卿調借250萬元及標得會款100萬元借予王秀絃，雖表明無法提出證據證明。惟被上訴人所提系爭借據上之「王秀絃」印文為真正，其內容已載明：「民國85年10月28日王秀絃向呂王慎共借新台幣陸佰萬元整，都以現金支付，收受無誤，並設抵押權。預計90年10月28日還清」；王秀絃於85年11月5日設定第1、2抵押權，迄其死亡時長達10餘年，其均未曾異議。
足見王秀絃於85年10月28日向被上訴人借款600萬元，被上訴人並交付600萬元現金予王秀絃。陳王勉雖未直接借款予王秀絃，然其事後借錢予被上訴人，確有分擔被上訴人借貸予王秀絃之資金，陳王勉登記取得第2抵押權，未登記為系爭抵押權之共同債務人，無違抵押權之從屬性。上訴人主張王秀絃及其繼承人代為清償被上訴人之富邦商銀上開貸款、另筆大眾銀行183萬元貸款，其金額依序80萬8,333元、51萬9,470元，共計132萬7,803元，尚不足清償系爭抵押權擔保之600萬元借款本金。故上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。原審係認王秀絃於系爭抵押權設定登記前之85年10月28日向被上訴人借款600萬元，被上訴人交付600萬元現金予王秀絃，陳王勉並未借款予王秀絃，其係事後借錢予被上訴人，分擔被上訴人借貸予王秀絃之資金。果爾，自難謂第2抵押權設定登記時，陳王勉對上訴人有該抵押權所擔保之借款債權存在，該第2抵押權已成立。原審見未及此，遽謂陳王勉對王秀絃有第2抵押權，已有可議。次查被上訴人於85年間向富邦商銀借款223萬元、27萬元，共計250萬元，係於85年10月30日撥款，有富邦商銀個金作業服務部106年4月7日集作字第0000000000號函附放款帳卡在卷可稽（見原審卷一101頁以下）。乃原審竟認被上訴人將上開250萬元於85年10月28日借予王秀絃，該借款債權為系爭抵押權擔保之範圍，亦有未合。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。金錢消費借貸契約為要物契約，當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。被上訴人抗辯其另向陳惠卿調借250萬元及標得會款100萬元借予王秀絃，既為上訴人所否認，其就此項有利於己之事實，自應負舉證之責任。被上訴人於事實審既表明其無法提出證據證明上開事實，乃原審未命其負舉證之責，遽以前揭理由謂王秀絃於85年10月28日向被上訴人借款600萬元，被上訴人交付600萬元現金予王秀絃，該項借款尚未清償完畢，進而為上訴人不利之判決，殊有未合。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國109年12月31日
最高法院民事第一庭
審判長法官陳國禎
法官李瑜娟法官陳麗芬法官黃書苑法官鄭純惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月7日