臺灣臺南地方法院113年度訴字第630號刑事判決

臺灣臺南地方法院刑事判決

113年度訴字第630號

公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告王培丞

選任辯護人伍安泰律師

被告 郭曉玟

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第26215、21924號），本院判決如下：

　　主　文

王培丞犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，共肆罪，各處有期徒刑捌月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。

扣案如附表二編號1至8-1所示之物，均沒收之。

郭曉玟共同犯藥事法第八十二條第一項之製造禁藥罪，處有期徒刑陸月。

扣案如附表三編號1、2所示之物，均沒收之。

　　事　實

一、王培丞、郭曉玟均明知依托 咪酯 （Etomidate）係我國藥事法規範之藥品，須經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部）查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入，未向衛福部申請核准而擅自製造、輸入者，即屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，且依托咪酯經行政院於民國113年8月5日公告為第三級毒品並自同日生效，依法不得製造、販賣及持有，詎其等共同基於製造禁藥之犯意聯絡，王培丞於113年7月1日前之不詳時間，透過綽號「鱷魚」之介紹，向 曾浩倫 （綽號「師父」，另案由臺灣橋頭地方檢察署偵辦中）以每公斤新臺幣（下同）25萬元之價格，購入依托咪酯液體，郭曉玟則於113年6、7月間，以手機連結網際網路，在蝦皮購物網站購買涼味劑後交給王培丞，由王培丞在臺南市○區○○路000號205室租屋處內，以針筒或細嘴瓶將涼味劑等香料灌注、摻入依托咪酯液體，藉以增添風味而製造附表二編號2所示含有依托咪酯成分之菸彈326顆，迨於113年8月5日行政院公告生效後，王培丞猶基於意圖販賣而持有上開第三級毒品依托咪酯菸彈，伺機販賣。嗣於113年8月7日15時50分許，為警持搜索票前往上址執行搜索，當場扣得如附表二所示之物。

二、王培丞另基於販賣禁藥之犯意，於附表一編號1至4所示之時間、地點，以附表一編號1至4所示之價格、數量，販賣如附表一編號1至4所示含依託咪酯成分之菸彈予 朱漢森 。

三、王培丞知悉愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦係衛福部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥（起訴書誤載為禁藥，業經檢察官當庭更正）即第三級毒品愷他命之犯意，於113年8月6日22至23時許間某時，在臺南市○區○○路000號205室王培丞租屋處，無償轉讓愷他命予郭曉玟摻入2支香菸。嗣於113年8月7日16時55分許，經警持搜索票前往臺南市○區○○路000號202室郭曉玟租屋處，查扣如附表三所示之物，始查知上情。

四、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。　　

　　理　由

一、證據能力

　　本判決下列採為認定犯罪事實依據之各項證據，檢察官、被告王培丞及其辯護人、被告郭曉玟於本院均同意有證據能力，且經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告2人及辯護人表示意見（見院1卷第182至183頁，院2卷第127至145頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、上揭犯罪事實，業據被告王培丞、郭曉玟於偵查及審理時坦承不諱，核與證人朱漢森於警詢及偵查之證述情節相符，且有高雄市立凱旋醫院113年7月10日高市凱醫驗字第85972號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、衛生福利部食品藥物管理署113年1月30日FDA管字第1139002081號函1份、證人朱漢森以暱稱「开箱晏」於TikTok軟體發佈兜售依託咪酯菸彈之留言截圖1張、證人朱漢森與員警之TikTok對話紀錄及LINE對話紀錄截圖9張、證人朱漢森遭員警查獲現場照片暨扣案物照片3張、證人朱漢森與被告王培丞之INSTAGRAM對話紀錄（含被告王培丞帳號首頁）截圖12張、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（被告2人）、被告2人遭查獲現場照片16張、扣案物照片23張、被告2人之INSTAGRAM對話紀錄及LINE對話紀錄截圖11張、被告王培丞與暱稱「胖子」之人之iMessage對話紀錄截圖及對話中之新聞連結列印紙本各1份、被告郭曉玟於蝦皮網站訂購涼味劑之訂單詳情截圖1張、自願受採尿同意書1紙（證人朱漢森）、嘉義縣警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表1紙（證人朱漢森）、法務部法醫研究所113年8月13日法醫毒字第1136105629號毒物化學鑑定書1份（證人朱漢森）、行政院113年8月5日院臺法字第1131020962B號函暨修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項表1份、衛生福利部食品藥物管理署西藥許可證查詢資料3份、高雄市立凱旋醫院113年8月27日高市凱醫驗字第86608號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局113年9月30日刑理字第1136119881號鑑定書1份、本院113年聲搜字第1507號搜索票1紙、自願受搜索同意書2紙（被告2人）、臺灣臺南地方檢察署113年11月5日南檢和智113偵21924字第1139081405號函暨所附之嘉義縣警察局113年10月24日嘉縣警鑑字第1130060156號函及現場勘察報告暨照片各1份等在卷及附表二、三所示之物扣案可資佐證，被告2人之任意性自白與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠核被告郭曉玟就犯罪事實一、所為，係犯藥事法第82條第1項之製造禁藥罪，其與被告王培丞有犯意之聯絡及行為之分擔，論以共同正犯。被告王培丞於犯罪事實一、製造禁藥依托咪酯後，自行基於意圖販賣而持有之，直至113年8月7日為警查獲止（依托咪酯於113年8月5日已公告為第三級毒品），核被告王培丞所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，而被告王培丞製造依托咪酯，既為求販賣之用（見偵1卷第337頁），其製造禁藥之行為，乃意圖販賣而持有第三級毒品罪之不罰前行為，應與後階段「意圖販賣而持有」行為有吸收關係而從一重處斷，不另論罪。

　㈡被告王培丞就犯罪事實二、（即附表一編號1至4）所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪；其就犯罪事實三、所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。。

　㈢被告王培丞所為上開意圖販賣而持有第三級毒品、4次販賣禁藥及1次轉讓偽藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用，此為本院最近之一致見解。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號刑事判決意旨參照）。查被告王培丞於偵查及審理中自白意圖販賣而持有第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告王培丞固於偵查及審理中亦自白有犯罪事實二、所載販賣禁藥之犯行，然此情節與最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定中關於轉讓第二級毒品與轉讓禁藥之同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合顯然不同，此部分經本院所論斷之藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，既與毒品危害防制條例所規定第4至8條之罪名並無本質上相同情形，即無上開大法庭裁定所謂之基於本質上相同事物應為相同處理之法理及法秩序一致性要求而給予減刑寬典之情事，是辯護人主張此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，並無理由，附此敘明。

　㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品同夥或上游供應者，俾循線查緝，擴大打擊是類犯罪之績效，以徹底剷除毒品之源頭或摧毀其集團，杜絕毒品氾濫，是祇須被告願意供出毒品來源之上手或同夥，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。查被告王培丞於本案為警查獲後，供出其依托咪酯來源為綽號「師父」，經警因而查獲曾浩倫，曾浩倫於警詢坦承有於113年6月5日、113年6月21日、113年6月23日、113年8月1日販賣依托咪酯予被告王培丞（見院1卷第371頁）之事實，有嘉義縣警察局民雄分局113年11月7日嘉民警偵字第1130039125號函暨所附之曾浩倫筆錄2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣橋頭地方法院搜索票、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表各1份、臺灣臺南地方檢察署113年12月5日南檢和智113偵21924字第1139090955號函暨所附之嘉義縣警察局民雄分局偵查隊偵查 佐郭人豪 113年12月2日職務報告書1份附卷可憑（見院1卷第339至405頁、第421至423頁），足見被告王培丞就犯罪事實一、意圖販賣而持有第三級毒品犯行，供出毒品之上游，因而使偵查犯罪之公務員查獲該人，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減其刑。至被告王培丞所為附表一編號1至3所示販賣禁藥之犯行（113年4月25日、113年4月27日、113年5月1日），核與曾浩倫販賣依托咪酯予被告王培丞並無時序上之關聯；且附表一編號4所示販賣禁藥之犯行（113年7月1日），縱認被告王培丞有供出毒品上游而為警查獲，惟此部分因與毒品危害防制條例所規定第4至8條之罪名並無本質上相同情形，則辯護人主張此部分亦應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，為無理由，併予說明。

　㈥爰審酌被告王培丞有販賣第二級毒品、轉讓偽藥、販賣第三級毒品等前案紀錄，入監執行後於111年12月12日縮短刑期假釋出監，仍在假釋期間，有臺灣高等法院被告（王培丞）前案紀錄表在卷可按，詎不知悔改，竟再為本案販賣禁藥、轉讓偽藥及意圖販賣而持有第三級毒品等犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及戕害他人身體健康，行為殊值非難；被告郭曉玟當時身為被告王培丞之女友，上網代為購買涼味劑後交給被告王培丞添加在菸彈內而製造禁藥，實屬不該，並考量被告2人本案之犯罪動機、目的、行為分擔、獲利及犯後態度，兼衡被告王培丞、郭曉玟自陳之教育程度、職業、家庭及經濟狀況（見院2卷第147頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告王培丞部分定應執行刑，以資懲儆。

四、沒收

　㈠扣案如附表二編號1、2所示之物，經鑑定含有依托咪酯成分，係被告王培丞等製造並意圖販賣而持有之第三級毒品；

　　；扣案如附表三編號2所示之物，係被告王培丞轉讓予郭曉玟之偽藥，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

　㈡扣案如附表二編號3至7所示之物，係被告王培丞所有，供其為本案犯罪事實一、二、所用之物；扣案如附表三編號1所示之物，係被告郭曉玟所有，供其為本案犯罪事實一、所用之物，業據被告2人供承在卷（見院2卷第135、136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

　㈢被告王培丞因附表一編號1至4之犯行所取得合計7,500元（即1,500元+1,500元+1,500元+3,000元＝7,500元），為其犯罪所得，業經扣案（即附表二編號8-1），此據被告王培丞自陳在卷（見院2卷第135頁），應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收。

　㈣至扣案如附表二編號8-2、9、10及附表三編號3所示之物，據被告2人供稱與本案無關（見院2卷第135、136頁），且依卷附之證據資料無從認定與本案有何關聯性，自不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈昌錡提起公訴，檢察官林慧美到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　2　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張婉寧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭銘仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳嘉臨

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡蓁　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　2　　月　　20　　日

附錄論罪科刑法條：

藥事法第82條

製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

附表一：