裁判字號：臺灣士林地方法院110年審訴字第683號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決110年度審訴字第683號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告王城翰男民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000號指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3913號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣混合第三級毒品之犯意，於民國（下同）110年1月29日在「WeChat微信（下稱微信）」網路通訊軟體「北中南資源集合」之公開群組內，以暱稱「星城娛樂城（營）」刊登內容為「水果紅包1:7003:18005：3000買十送一」之訊息，表示對外販賣混合型毒品果汁包之意思，嗣臺北市政府警察局大同分局警備隊警員於執行網路巡邏時發現，遂與甲○○使用之暱稱「星城娛樂城（營）」聯繫，並以網路軟體傳送訊息及語音通話方式，達成由買家以新臺幣（下同）5000元購買12包混合型毒品果汁包之合意，並約定於同年2月1日19時40分許，在臺北市大同區民權西路「朝代戲院」附近進行交易。嗣甲○○於同日20時58分許，攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之果汁包20包（鑑驗結果均詳如附表編號1備註欄所示），至臺北市大同區民權西路朝代戲院附近，與佯裝為買家之警員聯絡後，雙方在臺北市○○區○○○路000號前，由甲○○交付毒品果汁包12包給警員及收取現金時，警員隨即表明身份並逮捕甲○○，交易因此未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品果汁包20包、附表編號2所示之手機1支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。
故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。經查，本件被告甲○○以其所有之手機連結網路微信通訊軟體，在該軟體中之「北中南資源集合」公開群組上，以暱稱「星城娛樂城（營）」刊登內容為「水果紅包1:7003:18005：3000買十送一」等語之廣告，尋找毒品買家，警方僅係以引誘之方式使其暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。
三、除前述部分外，其他本件資以認定事實之其他本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，當事人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第14至19、69至72頁、本院卷第60、82頁），並有被告使用暱稱「星城娛樂城（營）」在「微信」軟體群組傳送之暗示對外販賣毒品果汁包之訊息擷圖、警員使用「微信」軟體與被告對話之擷圖、語音通話譯文、雙方通話錄音檔案、警員職務報告書、臺北市政府警察局大同分局110年10月4日北市警同分刑字第1103023232號函各1份在卷可稽（見偵卷第10至11、43至56頁及偵查存放袋、本院卷第77頁），此外復有扣案如附表所示之物足資佐證，而扣案如附表編號1所示之毒品果汁包，其表面採驗之指紋經送鑑定確與被告之指紋相符，又經送鑑驗結果確混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（鑑驗結果均詳如附表編號1備註欄所示），有內政部警政署刑事警察局110年3月19日刑紋字第1100018105號鑑定書、110年5月18日刑鑑字第1100013383號鑑定書在卷可佐（見偵卷第93至97、109至110頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。經查，被告與佯裝購毒者之員警並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，於接獲購毒訊息後隨即前往約定地點交付上開毒品果汁包與佯裝購毒者員警之可能，況被告於警詢時供稱與警方交易完成，可獲利1000元等語（見偵卷第18頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增定 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品果汁包，經送鑑定結果確混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（鑑驗結果均詳如附表編號1備註欄所示），此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。
（二）次按第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法均不得販賣。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又被告於販賣前持有上開第三級毒品之純質淨重尚未達5公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。再被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，與其販賣未遂之犯行，為法規競合，應僅論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
（四）被告就所犯販賣之第三級毒品，係混合二種以上之毒品，自應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
（五）又被告前於107年間，因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院以107年度簡字第556號判決處有期徒刑3月確定，於107年6月21日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本案之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行亦難認被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，自無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。
（六）被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（七）又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，其本質上亦為販賣毒品罪，自有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
查被告於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依上開規定減輕其刑，並應依法遞減之。
（八）至被告固於本院準備程序時供稱：毒品來源係伊之前在汽車旅館，這二十包是伊朋友 白伯洲 （音譯）帶來的，我們當時一起使用云云（見本院卷第60頁），然經本院函詢有關本案有無因被告供述而查獲上游之情事，經臺北市政府警察局大同分局函覆略以：「經查 王嫌 遭警方查獲後，供出毒品係向友人取得，惟未提供該名友人真實年籍、住居所、聯絡方式等足供追查資訊。王嫌遭本分局查獲迄今，均未與本分局承辦員警聯繫以配合偵查，故後續無法確認該友人真實身分並偵辦查緝」等情，此有臺北市政府警察局大同分局110年10月4日北市警同分刑字第1103023232號函1份在卷可憑，故被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，尚無邀寬減之餘地。
（九）按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院所著28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨可資參照)；又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品而混合二種以上之毒品果汁包，於社會上已甚為泛濫，且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣前開毒品果汁包之犯行，嚴重影響社會治安，且本案被告係販賣未遂，就其所為販賣毒品果汁包之犯行，已於偵查、審理中坦承犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定予以遞減輕其刑，則減刑後之最低度刑依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑，辯護人主張被告於偵審中已自白，本案是警察以喬裝買家方式查獲，且被告經濟狀況不佳及毒品成分非常低等理由，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，洵屬無據，併此敘明。
（十）爰審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之果汁包若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，仍為圖一己之私利而販賣，本不宜輕縱，惟念及被告犯後自始坦承犯行，及本件販賣毒品之數量、期間，又本件犯行係因遭警方逮捕而未流通至市面，情節較一般販毒情況為輕，且酌以被告為高職畢業之智識程度、未婚、無子女待其扶養、入監前擺炸雞攤位之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
參、沒收部分：
一、毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之毒品果汁包20包，經警送鑑定，結果確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（詳如附表編號1備註欄所示），此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑，均屬違禁物，依照上揭說明，爰均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，公訴意旨認此部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬云云，容有誤會。
二、扣案如附表編號2所示之三星廠牌黑色手機1支，係被告所用，於本案用以與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜所用之物，業據其自承在卷（見本院卷第83頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
三、被告販賣本案毒品之犯行，原可取得5,000元之對價，然經員警喬扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上並未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收或追徵，亦一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國110年11月10日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官陳秀慧法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國110年11月15日所犯法條：毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱備註1混合型毒品果汁包20包白色包裝，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，驗前總淨重約156.11公克，4-甲基甲基卡西酮純度約2％，推估驗前總純質淨重約3.12公克（見偵卷第109至110頁）2三星廠牌黑色手機1支IMEI：000000000000000/01號