裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第296號民事判決
裁判日期：民國93年02月13日
裁判案由：清償借款等
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第二九六號
原告中興銀行股份有限公司法定代理人甲○○（即接管人中央存款保險股份有限公司接管小組召集人）訴訟代理人 潘正芬 律師複代理人 陳丁章 律師
蔣為志 陳怡利 被告庚○○
丁○○壬○○丑○○辛○○右五人共同訴訟代理人 賴中強 律師被告台鳳股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人己○○
葉大殷律師複代理人賴中強律師
張勝傑 律師被告乙○○
癸○○右當事人間清償借款等事件，本院於民國九十三年一月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告庚○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告新台幣壹仟陸佰萬元及如附表一編號一所示之利息、違約金。
被告丁○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告新台幣壹仟伍佰萬元及如附表一編號二所示之利息、違約金。
被告壬○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告新台幣壹仟肆佰伍拾萬元及如附表一編號三所示之利息、違約金。
被告丑○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告新台幣壹仟陸佰萬元及如附表一編號四所示之利息、違約金。
被告乙○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告新台幣壹仟伍佰萬元及如附表一編號五所示之利息、違約金。
被告台鳳股份有限公司應給付原告新台幣柒仟陸佰伍拾萬元，及自民國八十九年五月十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息第一項至第五項所示之被告為各項給付時，於其給付之範圍內，被告台鳳股份有限公司免其給付義務，被告台鳳股份有限公司為第六項給付時，於其給付範圍內（除有指定代償外）第一項至第五項所示之被告按其應給付金額之比例免其責任。
訴訟費用由第一項所示之被告連帶負擔百分之十二、第二項所示之被告連帶負擔百分之十、第三項所示之被告連帶負擔百分之六、第四項所示之被告連帶負擔百分之十二、第五項所示之被告連帶負擔百分之十，被告台鳳股份有限公司負擔百分之五十。
本判決第一項、第二項、第三項、第四項、第五項依序於原告以新台幣 伍佰參拾 伍萬元、伍佰萬元、肆佰捌拾肆萬元、伍佰參拾伍萬元、伍佰萬元供擔保後得假執行；但第一項所示之被告如以新台幣壹仟陸佰萬元、第二項所示之被告如以新台幣壹仟伍佰萬元、第三項所示之被告如以新台幣壹仟肆佰伍拾萬元、第四項所示之被告如以新台幣壹仟陸佰萬元、第五項所示之被告如以新台幣壹仟伍佰萬元供擔保後，得免假執行。
本判決第六項得假執行。
事實及理由
一、原告聲明：⑴被告庚○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告新台幣（下同）一千六百萬元及如附表一編號一所示之利息、違約金。⑵被告丁○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告一千五百萬元及如附表一編號二所示之利息、違約金。⑶被告壬○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告一千四百五十萬元及如附表一編號三所示之利息、違約金。⑷被告丑○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告一千六百萬元及如附表一編號四所示之利息、違約金。⑸被告乙○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告一千五百萬元及如附表一編號五所示之利息、違約金。⑹被告台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）應給付原告七千六百五十萬元，及自八十九年五月十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。⑺前六項聲明中之被告，就各項聲明為給付時，於其給付之範圍內被告台鳳公司免其給付義務，被告台鳳公司為第六項聲明之給付時，於其給付範圍內，除有代償之指定外，第一項至第五項被告依該項請求應給付之部分，按各項請求金額之比例免其責任。⑻前五項聲明原告願供擔保請准宣告假執行，第六項聲明請依職權宣告假執行。並陳述：
⑴被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○分別於民國八十九年間向原告借
款各如附表一所示之金額，並分別協同被告癸○○、辛○○擔任共同發票人簽具本票為憑。詎屆還款到期日被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○未依約還款。另被告癸○○、辛○○亦未履行連帶清償之責任。
⑵系爭借款為被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○親臨原告銀行開戶、
對保，簽妥借貸相關書據後，分別於原告蘆洲分行開立活期存款帳戶，原告並依約將借款核撥入該帳戶內，被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○分別執蓋取款憑條，將系爭各借款提領，可見原告已交付借款，況該等本票（同時為借據）上所蓋印章，乃被告等開戶時留用之「印鑑」縱由他人持用，亦至少為表見代理。被告願意向原告借支，供 黃宗宏 個人或台鳳公司使用，原告均無從置喙。
⑶取款人出示加蓋原留印章之「取款憑條」後方可取款，為銀行之商業慣例，故取
款人於出具取款憑條後，必需也必有一口頭或書面，指示銀行承辦人員為進一步之處理，殊無僅留下一張取款憑條，而未指示銀行承辦如何處理，或憑白出具一張取款憑條，未拿到現金亦未見銀行將提出之金額依其指示轉入他帳戶，而不向銀行爭執者。
⑷原告為辦理前項放款業務，執有被告台鳳公司簽發之支票號碼AA0000000
號、發票日八十九年五月十七日、付款人中華商業銀行營業部、面額七千六百五十萬元之支票一紙，惟原告提示後卻遭存款不足而退票，迄今仍未獲得清償，屢經催討仍置之不理，依據票據關係主張追索權請求台鳳公司給付票款。另台鳳公司內部於八十九年十二月二十七日召開臨時董事、監察人聯席會議，討論案由中，曾擬就被告台鳳公司與原告「有爭議保證償務部分，提供設定抵押權」，且該案無異議通過。所謂「有爭議保證債務」其金額計有五十六億七千五百萬元，此金額正是被告台鳳公司之關係人向原告借款，而由被告台鳳公司提供票據做為備償票之總額，系爭票據正是該記錄中所指「有爭議保證債務」之一部分，即被告台鳳公司在該董監事聯席會議中，不但承認對原告負有上開債務，且通過原告所要求之增提擔保品四十八億一千五百萬元，倘被告台鳳公司不承認此等備償票，何需依原告之請求而增提擔保品？故依據被告台鳳公司上述董監席會議紀錄，被告台鳳公司已承認其對原告負有債務，更承認各備款人已取得借款金額。
⑸縱使認為被告壬○○未於四月六日親臨原告處，惟將印鑑交由他人使用，亦應負
表現代理之責，且縱其於四月七日才到原告處簽認相關文件，則對於四月六日之借支與匯款情事，顯然明知且已「追認」，否則豈會願意簽下相關文件？⑹被告台鳳公司與被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○之借款債務為不
真正連帶債務，故前揭五名被告依原告之聲明範圍為給付時，被告台鳳公司於其已給付之範圍內免負清償之責任。依消費借貸及連帶保證、票款給付請求權提起本訴。
二、被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、辛○○、台鳳公司部分聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。並答辯：
⑴依法務部調查局台北市調查處前往原告調取之交易紀錄，所謂「借款」實係原告
蘆洲分行於八十九年四月六日以「聯行往來」名義，簽發「央支」二張予黃宗宏，票面金額分別為新台幣（下同）二千九百五十萬元、五千九百萬元，合計八千八百五十萬元，其中五千九百萬元支票於十七時十七分十秒存入黃宗宏寶島銀行板橋分行#0000000000000帳戶，原告為掩飾其將銀行款項交付予黃宗宏之不法行為，嗣後製作不實之十八時十八分十秒至十九時十六分十五秒「撥款」七千八百萬元予丑○○、庚○○、壬○○、乙○○、丁○○五人之「轉帳支出傳票」，並製作不實之十八點三十二分三十秒至十九點四十三分四十六秒，前述五人取款七千八百萬元及 蘇慧憲 、子○○（此部分原告業已撤回）取款一千零五十萬元，合計八千八百五十萬元之取款憑條，將前述不法款項之交付「沖帳」。
⑵原告既於八十九年四月六日十七時十七分十秒前，將款項交付予黃宗宏，則十八
點十八分十秒起原告無任何款項可以「撥款」予被告庚○○等五人。十八點三十二分三十秒起，庚○○等五人亦無從取款（帳戶內並無款項），且庚○○等五人亦無可能收受、支配二張「央支」。故消費借貸契約並未成立，退而言之，依民法第八十六條但書、第八十七條第一項之規定，縱有所謂「借貸合意」云云，亦屬通謀虛偽意思表示而無效。本件庚○○等人並無借款之意思，且無受系爭借貸契約拘束之意思，其借款還款均應由黃宗宏為之，此為原告所明知，故本件借款是黃宗宏個人之行為，而應負個人負還款責任。
⑶本件原告於帳載「撥款時間（支出傳票）」以前，即將款項交付予黃宗宏，並無
任何款項實質存入被告庚○○等人帳戶，被告庚○○等人對該項亦無任何支配可能性，不符合「交付」要件，此與「貸與人實際交付款項與借用人後，再填寫收支簿」不能混為一談。
⑷原告早於八十九年四月六日將八千八百五十萬元款項交付黃宗宏，而被告壬○○
於八十九年四月七日始前往原告處，於各項空白文書上簽名，則被告壬○○於八十九年四月七日簽名時，原告顯無撥款一千六百萬元予被告壬○○之意思，亦無撥款之行為，被告壬○○無「受領一千六百萬元，日後還款」之意，兩造間並無消費借貸之合意，退而言之，所謂「書面合意」云云亦屬真意保留或通謀虛偽意思表示。被告壬○○於八十九年四月七日始前往原告處，自無可能簽署「發票日八十九年四月六日」本票、「申請日八十九年四月六日」之授信申請書、「授權日八十九年四月六日」授權書，前述文件均是應原告要求於空白文件上簽名，原告嗣後始自行填載。
三、被告乙○○、癸○○均未提出任何書狀作聲明及陳述。
四、程序方面：⑴被告乙○○、癸○○均經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所定各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
⑵依金融機構監管接管辦法第十三條：「金融機構於受財政部接管處分後，其經營
權及財產之管理處分權均由接管人行使之」之規定（第一卷第二○七頁），金融機構如有指定接管人時，其經營權及財產處分權均應由接管人行使之，本件由中央存款保險股份有限公司負擔原告之接管人，此有財政部九十二年七月三十一日台財融（二）字第○九二二○○一○九一號函（第三卷第一三二、一三三頁）附卷可參，其對原告有經營權及財產之管理處分權，其訴訟上之實施權，亦應由接管人續行，故應由接管人為原告之法定代理人，此部分接管人於九十二年十月二十日具狀聲明承受訴訟（本院第三卷第一二八頁），應予准許。
⑶被告台鳳公司之法定代理人原為 黃葉冬梅 ，嗣變更為丙○○，有該公司變更登記
事項卡附卷可參（本院第三卷第一九一頁），此部分應由丙○○承受訴訟，均合先敘明。
五、被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、辛○○、乙○○、癸○○之部分：按借用人應於約定期間內，返還與所借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十八條定有明文。又在票據上簽名者，依票上所載文義負責，二人以上共同簽名時，應連帶負責，票據法第五條規定甚明。經查：
⑴原告主張被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○分別於八十九年間向原
告借款，借款金額依序為一千六百萬元、一千五百萬元、一千六百萬元、一千六百萬元、一千五百萬元，被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○分別與被告癸○○、辛○○擔任共同發票人，簽發與借款金額同額之本票為憑。詎屆還款期日被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○未依約還款。另被告癸○○、辛○○亦未履行連帶清償責任等情，業據原告提出被告庚○○、辛○○、癸○○於八十九年四月六日簽發面額一千六百萬元之本票（詳本院第一卷第十五頁）、被告丁○○、癸○○、辛○○於八十九年四月六日簽發面額一千五百萬元之本票（第一卷第十六頁）、被告壬○○、癸○○、辛○○於八十九年四月六日簽發面額一千六百萬元之本票（第一卷第十七頁）、被告丑○○、癸○○、辛○○於八十九年四月六日簽發面額一千六百萬元之本票（第一卷第十八頁）、被告乙○○、癸○○、辛○○於八十九年四月六日所簽發面額一千五百萬元之本票（第一卷第十九頁）、被告庚○○授信約定書（八十九年二月十日簽發，第一卷第三
四、一二五頁）、被告癸○○授信約定書（八十八年十一月十七日簽發，第一卷第三六、一三二頁）、被告辛○○授信約定書（八十九年一月十日簽發，第一卷第三七、一三三頁）、被告乙○○授信約定書（八十九年二月十四日簽發，第一卷第三九、一二九頁）、被告丑○○授信約定書（八十九年二月十日簽發，第一卷第四○、一三○頁）、被告丁○○授信約定書（八十九年二月十四日簽發，第一卷第四一、一二六頁）、被告壬○○授信約定書（八十九年二月十日簽發，第一卷第一二七頁）、被告之信用貸款申請書（第一卷第八六至九一頁）、開戶資料（第一卷第九八至一○三頁）、轉帳收入傳票（第一卷第二四五、二四八、二
五一、二五四、二五七頁）、取款憑條（第一卷第二四三、二四六、二四九、二
五二、二五五頁）、轉帳支出傳票（第一卷二四四、二四七、二五○、二五三、二五六頁）等證物為證。
⑵原告提出撥款傳票供本院當庭核對之結果，原告對被告庚○○撥款時間是八十九
年四月六日十八時十八分十秒、對被告丁○○是同日十八時三十分三十六秒，對被告壬○○是同日十九時十六分十五秒、對被告丑○○是同日十八時二十分五十三秒、對被告乙○○是同日十八點三十五分零三秒。另原告亦提出借款人被告庚○○等人之取款憑條，其上記載取款之時間，被告庚○○是八十九年四月六日十八點三十三分五十一秒、被告丁○○是同日十八點三十二分三十秒、被告壬○○是同日十九點四十三分四十六秒、被告丑○○是同日十八點三十二分五十四秒、被告乙○○是同日十九點四十三分十一秒等情（詳本院第三卷第二四五、二四七頁），核對二者之時間，原告撥款之時間在前，被告庚○○等五人取款憑條所載取款之時間在後。
⑶固然原告在將借款撥款給被告庚○○等五人之前，於八十九年四月六日當日十七
時十七分許，先將一筆二千九百五十萬元之金額，以開立中央銀行支票之方式，轉入被告台鳳公司在慶豐商業銀行股份有限公司營業部「00000000000000」號帳戶內，亦先將另筆五千九百萬元，以同一方式轉入訴外人黃宗宏在寶島商業銀行板橋分行（現改名日盛國際商業銀行板橋分行）「00000000000000」帳戶內，此有慶豐商業銀行股份有限公司營業部九十二年十一月十三日（九二）慶銀營字第二一二號函（第三卷第一五九頁）、日盛國際商業銀行板橋分行九十二年十二月一日日盛銀板字第九二二六一號函（第三卷第二二○頁）足參，該二筆金額合計八千八百五十萬元（係包括被告庚○○借款一千六百萬元、丁○○借款一千五百萬元、壬○○一千六百萬元、乙○○一千五百萬元、丑○○一千六百萬元、及訴外人子○○借款四百五十萬元、 蘇慧寬 借款六百萬元，為原告所自認（本院第三卷第二○○）。惟前揭本票上之印章，均係被告庚○○、丁○○、壬○○、乙○○、丑○○所有，且與授信約定書上之印鑑相符，借款人被告庚○○五人亦不否認其屬於被告台鳳公司及訴外人黃宗宏向原告調度資金借款之人頭，此參諸被告辛○○於板橋地方法院八十九年度重簡字第一一二九號確認債權不存在事件中，於八十九年十二月四日證述「我是壬○○同事，在八十九年四月七日去中興銀行簽署借款文件，四月六日沒去，簽時是空白的，我是連帶保證人，我和壬○○是台鳳同事，是癸○○請壬○○當借款人，我當保證人去簽借款文件，本票簽名是我簽的沒錯，日期是他們事後蓋的，金額也空白，日期空白我也簽是因我知道是當人頭，借款人也知道是當人頭」等語（本院第二卷第一○二頁），明顯本件保證人與借款人均知悉是當人頭。
⑷又證人戊○○（即原告職員）到院證稱：「（何時到中興銀行蘆洲分行工作？）
我在八十九年十月底之前是在中興銀行蘆洲分行擔任催收、徵授信業務」、「（提示被告等人向中興銀行借款資料，問這幾筆你有無參與？）我每一筆都有參與」、「（借款情形為何？）徵信部分是被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○、子○○及保證人癸○○、辛○○、寅○○等人，他們本人都有攜帶身分證件、印章到蘆洲分行行內辦理對保，我們根據被告等之資料來徵信核貸」、「（如何撥款？）我們都是撥到借款人的帳戶內」等語（本院第三卷第二四三、二四四頁），既然被告庚○○、丁○○、壬○○、乙○○、丑○○均知悉其至原告蘆洲分行補辦借款手續， 明知渠 等向原告借得之款項係欲交付予被告台鳳公司、訴外人黃宗宏資金週轉使用，且被告癸○○、辛○○並與前揭五名借款人共同簽發本票，以茲擔保借款之清償，被告庚○○、丁○○、壬○○、乙○○、丑○○五人與原告間之消費借貸契約應屬存在，彼此間並無通謀虛偽意思表示之問題，被告抗辯通謀虛偽意思表示契約無效云云，殊難採信。
⑸綜上所述，原告依借款返還請求權，請求被告庚○○、丁○○、壬○○、乙○○
、丑○○返還借款、利息、違約金及依票款給付請求權，請求被告癸○○、辛○○分別與前揭五名借款人負連帶給付責任，於法有據。
六、被告台鳳公司之部分：本件原告主張其為辦理前項放款業務，執有被告台鳳公司簽發之支票號碼AA0000000號、發票日八十九年五月十七日、付款人中華商業銀行營業部、面額七千六百五十萬元之支票一紙，此紙支票係為擔保人頭戶（即被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○）借款之清償，惟屆期提示卻未獲兌現等情，業據其提出支票及退票理由單為證（本院第一卷第三三頁），另系爭支票係被告台鳳公司所簽發，交付予訴外人康立營造廠有限公司（下稱康立營造公司），做為擔保康立營造公司承攬被告台鳳公司秀岡山莊之工程款，除經被告陳述在卷外，復有被告台鳳公司之傳票為證（本院第三卷第二七二頁、第二卷第二五一頁），康立營造公司之法定代理人為被告癸○○，嗣被告癸○○提出系爭支票做為前揭借款擔保，亦經原告敘明在卷（本院第三卷第二七二頁），被告癸○○本身亦為前揭本票之共同發票人，由其提出系爭支票做為還款之擔保，符合常情，況被告庚○○五人（人頭戶）借得之款項亦有二千九百五十萬元轉入被告台鳳公司之帳戶內，故本院認為系爭支票之原因關係為擔保借款之清償，且原告係支出相當之對價而取得系爭支票。被告庚○○等五人所借得之款項既有如附表一所示之本金、利息、違約金迄未清償，則原告依票款給付請求權請求被告台鳳公司給付票款及利息，為有理由。
七、綜上所述，原告依借款請求權及本票共同發票人之票款請求權，請求被告庚○○、丁○○、壬○○、丑○○、乙○○、癸○○、辛○○分別連帶給付如主文第一項至第五項所示之本金、利息、違約金；請求被告台鳳公司負支票發票人之責任，給付如主文第六項所示之金額及利息，及認為第一項至第五項所示之被告與被告台鳳公司間為不真正連帶債務之法律關係，故第一項至第五項所示之被告為各項給付時，於其給付之範圍內，被告台鳳公司免其給付義務，被告台鳳公司為第六項給付時，於其給付範圍內（除有指定代償外）第一項至第五項所示之被告按其應給付金額之比例免其責任，為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，就主文第一項至第五項所示，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至主文第六項所示為本於票據之請求，依職權宣告假執行。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項。中華民國九十三年二月十三日
民事第一庭法官呂淑玲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年二月十三日
書記官方美雲附錄民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。