裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國107年08月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第82號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告莊書瑋指定辯護人曾錦源律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵緝字第26號），暨移送併辦（107年度偵字第1040號），本院判決如下：
主文莊書瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、莊書瑋明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，未扣案）為聯絡工具，與張○○連繫後，於民國106年7月5日晚間10時30分許在址設嘉義縣吳鳳工專旁之7-11便利商店前，以新台幣（下同）16,000元之價格，販售20小包第二級毒品甲基安非他命予張○○，並收取款項，藉以賺取價差牟利。嗣經警依法對張○○實施通訊監察，並於106年7月29日上午7時25分許持本院106年度聲搜字第806號搜索票前往 張茂樹 位於嘉義縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○巷○○號住處執行搜索，當場扣得張茂樹所有支玻璃球吸食器2組、電子磅秤1個及第二級毒品甲基安非他命12包（總毛重16.27公克）等物（張○○所涉施用第二級毒品犯行，業經本院以107年度嘉簡字第103號簡易判決判處有期徒刑4月確定），張茂樹並供出毒品上游係莊書瑋，始查悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件被告莊書瑋之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告莊書瑋及其指定辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
三、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告莊書瑋於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理程序時均坦承不諱（見 嘉中 警偵字第1070000946號卷《下稱警946卷》第2至6頁、106年度偵緝字第26號卷《下稱偵緝26卷》第5至7、21至23、40至42頁、、本院卷第49至55、303至313頁），核與證人張○○於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見嘉中警偵字第1060015157號卷《下稱警157卷》第1至2頁、警946卷第7至10頁、106年度偵字第1142卷第21至23頁），並有嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、張茂樹手機通聯翻拍照片2張、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、張○○手機與莊書瑋之LINE聊天紀錄及通聯翻拍照片2張（見警157卷第11至12、14、15、18至23頁、偵1142卷第26至27、43至45頁、警946卷第21至22頁）附卷足憑，復有張○○所有之安非他命玻璃球吸食器2個、電子磅秤1個、甲基安非他命12包扣於另案即本院107年度嘉簡字第103號案件可資佐證（106年度保管字第1128號扣押物品清單、106年度安保字第282號）。綜上，足認被告前開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得
併科1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。就此，被告於本院準備程序時供稱：「（法官問：所賺取利潤為何？）價差，這次我大概賺1、2千元。」等語明確（見本院卷第52頁），足認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以從中賺取買賣價差牟利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，均洵堪認定，應均予以依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告莊書瑋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡加重、減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決意旨可供參照）。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決意旨足資參照）。查被告對於其所為犯行，分別於偵訊及本院審理時均自白在卷（見警946卷第2至6頁、偵緝26卷第21至23、40至42頁、本院卷第49至55、303至313頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告之辯護人固主張被告已於本院準備程序供出毒品上游，
請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑云云，惟按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然該條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，有最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨可供參照。查被告固於本院準備程序時供稱其所販賣之甲基安非他命來源係向 劉文邦 所購得等情，然經本院向臺灣嘉義地方檢察署告發後，臺灣嘉義地方檢察署檢察官依法以證人身分傳拘被告無果，以僅有證人單一指證，並無其他人證、物證可佐，並無相對應之簡訊內容、通話紀錄、通訊監察譯文或其他與證人之指證具有相當之關聯性之補強證據佐證證人所述屬實，查無具體犯罪事實簽結在案，有臺灣嘉義地方檢察署107年
5月4日嘉檢 珍誠 107他437字第12251號函文1份在卷可憑（見本院卷第95至97頁），並不該當被告係於本案經查獲後供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯之要件，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。⒊被告之辯護人固又主張被告配合檢警調查，態度良好，請求
再依刑法第59條規定減輕其刑云云，惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。查被告明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍生營利意圖，伺機販售第二級毒品予他人以牟取私利，擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，犯罪情狀並無可憫恕之處，況被告雖坦承本案犯行，卻於本院審理時畏罪逃匿，經通緝始到案，又另涉犯多次販賣第二級毒品犯行經起訴，目前經本院107年度訴字第304號案件審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，難認有何犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
⒋另公訴意旨認被告前因5次施用毒品案件，經本院判決後，
嗣裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年確定，於105年8月20日入監執行，106年5月19日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，迄106年8月7日期滿未經撤銷假釋，以已執行論，應構成累犯等語，惟查，按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」，則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院88年第4次刑事庭會議決議、99年度台非字第257號判決要旨參照）。被告前於104年間因施用第二級毒品案件，經本院104年度嘉簡字第1673號判決判處有期徒刑4月，共3罪，應執行有期徒刑10月確定，又於同年間，因施用第二級毒品案件，經本院分別以105年度嘉簡字第120號判決、第122號判決判處有期徒刑2月、3月確定，嗣經本院以
105年度聲字第516號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於
105年8月20日入監執行，於106年5月19日因縮短刑期假釋付保護管束，106年8月7日假釋期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既因本院裁定定應執行刑併合執行，並合併計算最低應執行之期間而獲准假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括上揭所有罪數之徒刑在內，被告於假釋期間再犯本件有期徒刑以上之罪者，依上開說明，自不應論以累犯，公訴人所指，應有誤會，併此說明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告莊書瑋正值青壯，明知
甲基安非他命為政府管制之第二級毒品，竟視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級毒品供他人施用，其所為販賣第二級毒品之行為，將助長施用毒品惡習，足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，所為殊值非難，惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚屬良好，兼考量本件販賣次數僅1次，交易對象僅1人，然販賣毒品數量及所得利益不低，犯罪所生危害非輕，暨衡酌被告於本院審理時自述國中畢業之智識程度，從事粗工，日薪1000元，未婚無子女，與祖母同住，父母離婚，有1個姐姐等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠末按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯
罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項定有明文。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項亦有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈡查未扣案之門號0000000000號行動電話1支，係被告所有供
販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供述甚詳，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知上開物品如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告本次販毒取得款項16,000元，雖未扣案，然既為其犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國107年8月10日
刑事第六庭審判長法官林坤志
法官李東益法官羅紫庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月10日
書記官曹瓊文附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。